מאת: ד"ר אברהם בן-עזרא
ניסיון של קבלן לכפות גישור באמצעות הכללת סעיף בהסכם המכר לפיו הצדדים מסכימים מראש לגישור – נכשל ונפסל, בשל היותו של הליך הגישור אפשרי רק במקרה של הסכמה הדדית, ואילו מיצוי הדין – עניינו בבירורים משפטיים של נושאים שבמחלוקת ולא בפשרה על פרשנות של חוק ותקנות בנייה.
* * *
גישור הוא מעין פשרה בין הצדדים. המגשר מנסה לקרב את עמדות הצדדים זו לזו ובסופו של תהליך זה, יוצא זה לא נהנה וזה חסר, אך צדק ודין – אין בסופו של הליך הגישור.
לעתים נכפה הליך הגישור בחוזה מכר שבין קבלן לרוכש דירה, ועולה השאלה, מה כוחות של סעיף גישור בחוזה.
השאלה האם אפשר ומוצדק לכפות גישור בטרם הגעה אל פתחו של בית המשפט היא שאלה הנתונה למחלוקת. המצדדים בגישור, מסתמכים על יעילות הדיון אולם כשהגישור לא מסתיים בהסכמה – הדיון לא מתקצר ומתייעל, אלא מתארך ומסתרבל.
אלה שלא מצדדים בהפניית המתדיינים לגישור כתנאי מוקדם לקיום ההליך המשפטי הרגיל, טוענים כי גישור מושתת על הסכמה, ואין לכפות הסכמה.
לפי חוק בתי המשפט תשמ"ד 1984, סעיף 79 ב', אשר ביחד עם סעיף 79 א' יוצר קיצורי דרך לקיום ההליך המשפטי על חשבון הדין והצדק, קובע כי בית המשפט מוסמך להפנות את הצדדים לגישור – אך ...."בהסכמת הצדדים".
לשון אחר, אין תוקף לסעיף גישור הכלול בהסכם, והוא סעיף חסר שיניים. גם אם הצדדים הסכימו מראש לקיים גישור, כל צד רשאי לבטל הסכמה זו בכל עת, ולפיכך אין שום תוקף [מלבד הרתעה פסיכולוגית] לסעיף גישור בחוזה.
ראה בעניין זה החלטה בת"א 14751-03-09 שרביב בע"מ נ' שלמה ולאה שכטר, בית משפט השלום בחיפה, שופט: י' וגנר, החלטה מיום 7 לאפריל 2010 המובאת להלן בשלמותה.
עוד יובהר כי לו הייתה דרך לכפות גישור, כפי שניסתה וטענה המבקשת בתיק הנ"ל, על סמך הכללת סעיף גישור בחוזה, הייתה בכך פגיעה מהותית בזכויותיהם של רוכשי דירות המוקנות להם על פי חוק המכר (דירות) תשל"ג – 1973.
נושא המחלוקת הינו בדרך כלל בתביעות בגין ליקויי בנייה – תוקים, תקנים, תקנות והוראות סטטוטוריות לרבות פרשנות כל אלה ופסיקה בנושאים שבמחלוקת, וסוג זה של סכסוך צריך להתבהר בין כותלי בית המשפט. ככל שצד לדיון חפץ לברר פרטים שבמחלוקת, ולמצות את זכויותיו על פי הדין המהותי, הוא נזקק להחלטות שיפוטיות ואינו אמור להסתפק בהסכמות הדדיות המותוות על ידי המגשר בדרך המתוארת לעיל.
ת"א (חיפה) 14751-03-09
1. שרביב בעמ
נ ג ד
1. שלמה שכטר
2. לאה שכטר
[07.04.2010]
בית משפט השלום בחיפה
כב' השופט יעקב וגנר - סגן נשיא
החלטה
נתוני רקע ועובדות:
1. לפני בקשה לדחיית התביעה על הסף או לחלופין להוראות על עיכוב ההליכים בתיק זה עד לאחר שיושלם הליך גישור בין הצדדים.
2. המשיבים רכשו מהמבקשת דירה מס' 12 בבניין R בפרוייקט "מגדלי שרביב" המצוי ברחוב יגאל אלון 35 בחיפה (להלן: "הדירה"), על פי הסכם מכר מיום 06.09.05 (להלן: "ההסכם"). לטענת המשיבים, מיד עם מסירת הדירה לחזקתם הבחינו בפגמים וליקויים בדירה. המשיבים פנו למהנדס מר אינג' אליעזר גוכמן אשר קבע בחוות דעתו כי ישנם ליקויים ואי התאמות בדירה המוערכים בסך של 53,361 ₪ (כולל מע"מ) נכון ליום מתן חוות הדעת.
3. הנתבעת התנגדה לטענות המשיבים וטענה כי מצאה את חוות דעתו של מר גוכמן מוטעת שכן לטענתה הסתמך מר גוכמן על תקנות וכללים שאינם קיימים, פירש בצורה שגויה כללים ותקנים ו"המציא" ליקויים שאינם קיימים. לטענת המבקשת היא הייתה מוכנה לבצע תיקון של התיקונים שנמצאו על ידה אולם המשיבים סירבו לאפשר זאת.
טענות המבקשת
4. המבקשת מפנה לסעיף 58 להסכם בין הצדדים:
"58. הצדדים מתחייבים למסור לגישור כל סכסוך הנובע מפירוש הסכם זה, ביצועו, הפרתו או ביטולו, כתנאי מוקדם לזכותו של צד לפנות לבית המשפט. הגישור יערך על ידי מגשר מנוסה שימונה למטרה זו על ידי לשכת עורכי הדין בחיפה, ויתקיים במשך 2 פגישות גישור לפחות. אם הצדדים לא יגיעו להסדר מוסכם בגישור, מוסכם ומותנה בזה במפורש כי תהיה לבית המשפט, בעיר חיפה סמכות שיפוט בלעדית לדון בכל עניין הקשור להסכם זה, ביצועו, הפרתו או ביטולו...".
המבקשת טענה כי גישור, כפי שנקבע בסעיף 58 להסכם בין הצדדים, היה פותר את כל המחלוקות בין הצדדים ללא כל צורך בתביעה לבית המשפט אולם המשיבים הפרו את התחייבותם בכך שהגישו את כתב התביעה בטרם פנייה להליך גישור, כמתחייב וכמוסכם בין הצדדים. המבקשת מוסיפה וטוענת כי קיומה של תנית גישור בהסכם, נכונותם, הסכמתם והתחייבותם של הצדדים למסור את הסכסוך לדיון בפני מגשר בטרם וכתנאי לנקיטת הליכים משפטיים מהווה עילה לדחיית התביעה בהתאם לתקנה 100(2), תקנה 101(א)(2) ותקנה 101(א)(3) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "התקנות").
טענות המשיבים
5. המשיבים מתנגדים לבקשת המבקשת וטוענים כי פנו לא פעם למבקשת, עובר להגשת התביעה מטעמם, אולם ללא הואיל. בשום שלב המבקשת לא ביקשה להעביר את המחלוקת לגישור ואף לא טענה בפניהם כי הינה עומדת על בירור המחלוקת בהליך של גישור, גם לא לאחר שקיבלה את דו"ח הליקויים של מר גוכמן. המבקשת הכחישה באופן בוטה וגורף את כל הליקויים שנמצאו ע"י מומחה המשיבים ובכך למעשה הפרה בעצמה את סעיף 58 להסכם שכן לא הפנתה את הסכסוך לגישור מייד כאשר הגיע אליה.
עוד לטענתם, לא קיימת כל הוראת חוק כלשהי המקנה לבית המשפט סמכות כל שהיא לדחות את התביעה בשלב הנוכחי, אך בשל העובדה כי התביעה הוגשה בטרם פניה להליך של גישור. זאת ועוד, סעיף 58 להסכם בין הצדדים עוסק בסכסוך הנוגע לפרשנות ההסכם, ביצועו, הפרתו או ביטולו בלבד. במחלוקת בעניינינו אינה נוגעת לפרשנותו ש ל ההסכם, הפרתו או ביטלו אלא לסכסוך הנוגע לליקוי בנייה בדירה. משכך המשיבים סבורים כי אותו סעיף עליו מסתמכת המבקשת כלל לא רלוונטי ולא ניתן לקרוא בו את המשמעות אותה מייחסת לו המבקשת.
דיון
6. גישור הוא הליך של מו"מ שנערך בסיועו של צד שלישי - מגשר, אשר נועד עם הצדדים במטרה להביאם לידי הסכמה ליישוב הסכסוך ( ראה תקנה 2 לתקנות בתי המשפט (גישור), תשנ"ג-1993). להבדיל משופט או מבורר, למגשר אין סמכות להכריע בסכסוך, סמכות זו נשארת בידי הצדדים עצמם (ראה: דו"ח הועדה לבחינת דרכים להגברת השימוש בגישור בבתי המשפט, [תמוז תשס"ו - יולי 2006] עמ' 15). אומנם הושמעו ומושמעים דעות בעד ונגד "גישור חובה" בעניינים מסוימים ובתיקים מסוימים, קרי; לחייב את המתדיינים להתייצב להליך של גישור טרם הגשת התביעה וכתנאי מוקדם להגשתה או כתנאי מוקדם לקביעת התיק לדיון. הגישות בעד ההליך טוענות כי הדבר יקצר את ההליכים וייעל אותם. הגישות נגד טוענות כי חובה להתייצב לגישור עומדת בסתירה לנשמת אפו של ההליך המושתת על רצון חופשי של שני הצדדים אשר באמצעות המגשר אמורים לבנות ולהגיע להסכם מרצון. הטלת חובת גישור עשויה לגרום להתבצרות כל צד בעמדותיו ולא תשיג את יעדיה.
7. מבחינת הדין הדברים לעת זו ברורים; חוק בתי המשפט (נוסח משולב), התשמ"ד - 1984, קובע בסעיף 79ב כדלקמן:
"...בית המשפט רשאי, בהסכמת בעלי הדין, להעביר תובענה לגישור...".
סעיף זה שונה מסעיף 5 לחוק הבוררות, תשכ"ח-1968 הקובע:
"... הוגשה תובענה לבית משפט בסכסוך שהוסכם למסרו לבוררות וביקש בעל-דין שהוא צד להסכם הבוררות לעכב את ההליכים בתובענה, יעכב בית המשפט את ההליכים בין הצדדים להסכם, ובלבד שהמבקש היה מוכן לעשות כל הדרוש לקיום הבוררות ולהמשכה ועדיין הוא מוכן לכך..."
עולה מהאמור לעיל כי הפנייה לגישור טעונה הסכמת בעלי הדין, החוק אינו מאפשר כיום לבית המשפט לחייב את בעלי הדין להשתתף בגישור. המונח "גישור" אינו מתיישב לכאורה עם הטלת חובה שכן הגישור מזוהה עם החופש לנהל מו"מ. הליך רצוני בכל שלביו, ובכל עת ניתן להפסיקו ולחזור להתדיינות משפטית (ראה: דו"ח הועדה לבחינת דרכים להגברת השימוש בגישור בבתי המשפט, תמוז תשס"ו - יולי 2006) עמ' 27). מכאן שהליך גישור הינו הליך המצריך הסכמה בכל שלב שלב ואף בעת הפניה לגישור, שכן אפילו נפתח הליך הגישור כל צד להליך יוכל לסגת מהסכמתו להמשך ההליך, ובכך יבוא הליך הגישור לקיצו (ראה: בש"א (מחוזי ת"א) 16814/09 דוד שטרנפלד נ' נאות יבולים בע"מ, תק-מח 2009(3), 13898 , 13899 (2009)).
8. במאמר מוסגר אציין כי במדינות המערב קיימת חובה להשתתף בהליך גישור טרם הפניה לבית המשפט וזאת בתביעות בסכומים נמוכים יחסית או בעילות בתחומים מסויימים כמו בדיני משפחה וכד'. כך בארצות הברית למשל בתביעות מסוימות, קיימת חובה להראות כי הצדדים פנו להליכי גישור, קודם לפנייה לבית המשפט. יודגש כי החובה היא לפנות ולהשתתף בהליך ואין כופין על צד מסויים להסכים לפתרון כפוי של הסכסוך. בישראל כאמור ישנן דעות בעד ונגד הליך של גישור חובה אולם טרם הוסדר הנושא בחקיקה.
9. לאור האמור, בית המשפט אינו יכול לכפות על המשיבים לפנות להליך של גישור בטרם הגשת התביעה. אכן סעיף 58 להסכם בין הצדדים מפנה להליך של גישור, אולם נראה כי לא הושקעה מחשבה מספקת מצד הצדדים בניסוח סעיף זה שכן עצם היותו של הגישור הליך המצריך הסכמה בכל שלב שלב, למעשה מרוקנת מתוכן את כוונת הצדדים בסעיף זה.
זאת ועוד עצם העובדה כי המבקשת לא יזמה הליך של גישור מיד עם פניית המשיבים מלמדת כי למעשה ויתרה על הליך הגישור. השוו; רע"א 5771/07 יורם קדמן ואח' נ' ישע- אגודת עובדים להתיישבות חקלאית שתופית-פורסם ב"נבו"- שם נקבע כי אין מקום לקיים תנאי של הליך גישור טרם בוררות וזאת לאחר שהמבקשים בהתנהגותם מחלו על התנאי המוקדם, המחייב הליך גישור לפני פתיחת בוררות לפיכך נקבע כי אי קיום הליך גישור אינו מהווה מחסום לניהול הבוררות ובדומה בענייננו, אינו יכול להוות מחסום לנהול התיק בבית המשפט.
10. באשר למחלוקת לגופה, נראה כי יש ממש בטענת המשיבים כי לאור העובדה שמדובר במחלוקת הנדסית, יהיה צורך קרוב לוודאי, במינוי מהנדס מומחה שיכריע ויקבע מהם הליקויים המצויים, אם ישנם, וכן מה עלות התיקון וכו'. לפיכך, התועלת במינוי של עו"ד כמגשר כמקרה זה שלפנינו, מוטלת בספק וככל הנראה לא תקדם את פתרון הסכסוך בין הצדדים.
לאור כל האמור, יש לדחות את הבקשה לדחייה על הסף וכן את הבקשה לעיכוב הליכים וכך הנני מורה.
בנסיבות לנוכח המחלוקת המשפטית, אינני עושה צו להוצאות בשלב זה, אם כי דחיית הבקשה לדחייה על הסף תובא בחשבון בעת פסיקת ההוצאות בסיום הדיון.
ק.מ בתיק העיקרי נקבע ליום 24.10.10. בשעה 10:20.
המזכירות תמציא העתק ההחלטה לצדדים
ניתנה היום, כ"ג ניסן תש"ע, 07 אפריל 2010, בהעדר הצדדים.
28 ינואר 2011
