הסכמות והתנגדויות של בעלי דירות ברכוש המשותף לבנייה של שכניהם, ותפקידה של הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה בשמירת זכויות הבנייה של כל הדיירים

 

*    *    *

 

יש קושי בכל הנוגע להסכמת בעלי דירות בבית משותף לבנייה של בעלי דירה בבית [תוספת בנייה] – כי בנייה מסוג זה הינה בדרך כלל על חשבון הרכוש המשותף, ומתעורר ספק האם תהיה פגיעה בזכויותיהם העתידיות של אלה שלא בונים באותה עת אלא מעוניינים לשמור על זכויותיהם לעתיד לבוא.

 

נושא זה, המועלה לעיל, הינו נושא קנייני המשולב בתכנוני, שכן זכויות בנייה וניצול משאבי הקרקע הם עניין לחישובי אחוזי בנייה ואפשרויות בנייה דומות לכלל בעלי הדירות, ועל הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה לתת על כך את דעתה.

 

טוב תעשה הוועדה אם תדרוש במקרה מסוג זה תוכנית עקרונית אשר תכלול בקווים כלליים את התכנון העתידי של כל בעלי הדירות בבניין, כדי להמחיש כי האיזון לא הופר וכי נשמרו זכויותיהם של כל בעלי הדירות.

 

ייחוס חלקים מהרכוש המשותף לאלה שבונים הוא עניין קנייני.

 

בחוק המקרקעין תשכ"ט – 1969, הוסדרו התנאים מבחינה קניינית לבנייה על חשבון הרכוש המשותף:

 

"71ב.  שינויים ברכוש המשותף ובזכויות הבניה [תיקונים: התשנ"ה (מס' 3), התשס"ח]

 (א) על אף הוראות סעיף 62(א) סיפה, או סעיף 12(ב) לתקנון המצוי שבתוספת, רשאים מי שבבעלותם שלושה רבעים מהדירות ושני שלישים מהרכוש המשותף צמוד לדירותיהם, להחליט בדבר הוצאה של חלקים מסויימים מהרכוש המשותף והצמדתם לדירה פלונית, לשם בניה שמטרתה הרחבת אותה דירה, וכן להחליט בדבר חלוקת זכויות הבניה הנדרשות לצורך זה ואולם, היה נושא ההחלטה כאמור הרחבת דירה פלונית אחת או יותר לשם בניית מרחב מוגן דירתי או מרחב מוגן קומתי, רשאים להחליט על כך מי שבבעלותם שישים אחוזים מהדירות.

 (ב) לא תתקבל החלטה כאמור בסעיף קטן (א) אם יש בה כדי לפגוע בזכויות בניה יחסיות של כל בעל דירה להרחבה לפי סימן זה.

 (ג)  בעל דירה שהורחבה ייראה כמי שהסכים להרחבה דומה של כל דירה אחרת באותו בנין.

 (ד) נתקבלה החלטה כאמור בסעיף קטן (א), חייב בעל דירה, שדירתו ניתנת להרחבה בשיעור יחסי העולה על חלקו ברכוש המשותף והמבקש להרחיבה, לשלם במועד החלטת ההרחבה, תשלומי איזון לבעל דירה שדירתו אינה ניתנת להרחבה או שההרחבה פחותה מחלקו היחסי ברכוש המשותף.

 (ה) לא הגיעו בעלי הדירות להסכמה באשר לגובה תשלומי האיזון, יקבעו התשלומים על ידי שמאי מקרקעין, שימונה בהסכמה.

 (ו)   הוצאות השמאות יחולו על בעלי הדירות בהתאם לחלקם היחסי ברכוש המשותף, לפני החלטת ההרחבה.

 (ז)  לא תתקבל החלטת הרחבה שיש בה כדי למנוע מבעל דירה את האפשרות לבנות סוכה, אם נהג לעשות כן לפני ההחלטה."

 

 

הנושא הקנייני אכן הוסדר בחוק המקרקעין, ואילו תפקידה של הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה להתמקד בשאלה האם אכן נשמרו זכויותיהם של אלה שאינם משתתפים בבנייה, כאמור בסעיף 71 ב (ב).

 

מכיוון שמדובר בהחלטות בעלות השלכות כספיות בעלות משקל לגבי היחיד, בית המשפט לא מאפשר בדרך כלל לחזור מהסכמה לבנייה – ומי שחתם על הסכמה כזו, או הביע הסכמה בעל-פה – תישמט ממנו הזכות לחזור בו מהסכמתו, והטעם לכך ברור: הבונה נסמך על הסכמתו ותכנן את צעדיו על פיה. ראה בעניין זה ע"א 815/81 יעקב כליפא נ' אלי שאול,  בית המשפט העליון, שופטים: הנשיא לשעבר מ' לנדוי והשופטים ש' לוין, ש' נתניהו[פד"י ל"א (3) 078] ולהלן ציטוט:

 

"אין הסעיף 71 דורש רישום בכתב או ראיה כלשהי בכתב. מובן מאליו, שהסכמה בעל-פה חייבת להיות מוכחת בראיות מספיקות.

 

אם היא מוכחת כך, אין כל חשש לאי-ודאות. הרי סעיף 23 של חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, מאפשר, בדרך כלל, עשיית חוזה כלשהו בהסכמה בעל-פה. אין לראות טעם, מדוע נכונות זו של המחוקק לתת תוקף להסכמה בעל-פה לא תחול גם על הסכמת בעלי הדירות בבית משותף לטובת אחד מהם. ואמנם, כך הוחלט בע"א 188/76 [1], ואין לנו לסטות ממה שנפסק שם.

 על יסוד האמור יש, לדעתי, לקבל את הערעור, לבטל את צו המניעה שנתן המפקח לפי חוק המקרקעין, וכן לבטל את פסק הדין של בית המשפט המחוזי ולדחות את תביעת המשיבים.

  

השופט ש' לוין: גם אני מסכים, שיש לקבל את הערעור. לא זו בלבד שהמשיבים הסכימו לבנייה מלכתחילה וחזרו בהם, לאחר שהמערערים נכנסו להוצאות, כמו שהנשיא כתב בפסק-דינו, אלא שלאחר מכן הם התנו את הסכמתם בתנאים, שיש בהם משום סחיטה, בנסיבות אלה הגשת תובענה למתן צו מניעה על-ידיהם היא, בעליל, שימוש שלא בדרך מקובלת ושלא בתום-לב בזכותם, אפילו הייתה להם זכות (ראה סעיפים 39 ו-61 לחוק החוזים (חלק כללי)).

 

השופטת ש' נתניהו: אני מסכימה לחוות-דעתו של הנשיא לשעבר לנדוי וכן להערתו של השופט ש' לוין".

 

לתהליך זה יש הגבלות. אין הרוב הנדרש של בעליהן של 75% מהדירות שהם גם בעלים של 2/3 מהרכוש המשותף רשאים ליצור מטרד ו/או לפגוע בזכויותיו האחרות של היחיד. ליחיד תהיה הזכות להביא את דברו לבית המשפט, אם הוועדה המקומית וועדת ערר לא נעתרו לטענותיו, ובית המשפט ידון בטענותיו.

 

כך גם נפסק בע"א 4414/97 עו"ד יצחק ק' ירד נגד הממונה על המרשם, בית המשפט המחוזי בירושלים, שופטת: א' פרוקצ'יה [לא פורסם, מובא בספר "סוגיות בתכנון וברישוי בניה" מאת א' בן עזרא ועו"ד סמדר בן-דור, בהוצאת "שי"].

 

יש וחלק מהדיירים בבית משותף מעוניינים לבצע תוספות בנייה בדירותיהם, ואילו חלק אחר מהדיירים מתנגדים לכך. המעוניינים בבנייה תלויים בהסכמת השכנים וזאת לפי סימן ג' 1 בחוק המקרקעין, סעיף 71 ב כאמור.

 

ובדבר זכויותיו של הפרט, העלול להיפגע מהחלטה שרירותית או בלתי צודקת של הרוב, נאמר בפסק הדין הנ"ל:

"בעל דירה המתנגד להחלטה שנתקבלה כאמור בסעיף 71 ב (א) וטוען לפגיעה מהותית בזכויותיו, בעל דירה המבקש מינוי שמאי מקרקעין בהעדר הסכמה, או בעל דירה החולק על קביעת השמאי, רשאי לפנות למפקח על המקרקעין".

 

 

‏07 מאי 2010

 

 

 * * *

 

 

 


 

 ערעור אזרחי מס' 815/81

 

    1. יעקב כליפא

    2. יאיר ברקאי

    3. רחל ברקאי

 

 נגד

 

    1. אלי שאול

    2. אסתר שאול

 

 בבית  המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים [9.12.81, 22.4.82, 8.7.82]

 

         לפני הנשיא לשעבר מ' לנדוי והשופטים ש' לוין, ש' נתניהו

 

פסק-דין

512270318

 

 הנשיא לשעבר מ' לנדוי: את הערעור הזה שמענו בעודי מכהן כנשיא בית המשפט העליון ופסק-דין זה ניתן מכוח סעיף 17ב לחוק השופטים, תשי"ג-1953, תוך שלושה חדשים מיציאתי לקיצבה.

 

בערעור זה מתעוררת בעיה בענין בנייה על קרקע, הסמוכה אל הצד האחורי של בית בן שתי קומות ברח' בורוכוב בקרית היובל, ירושלים. הבית רשום כבית משותף, והקרקע הנדונה שייכת אל הרכוש המשותף של הבית. בבית ארבע דירות, ובעלי שתי דירות שבבית, הנמצאות זו על גבי זו, הם המערער הראשון, אליהו כליפא, שבשמו רשומה חכירה לדורות של הדירה התחתונה, והמערערים 2 ו-3, יאיר ורחל ברקאי, חוכרי הדירה שמעליה. המערערים צעירים, ומכיוון שצר להם המקום בדירותיהם (שטחה של כל דירה הוא 43 מ"ר) וברצונם להגדיל את משפחותיהם, ביקשו וקיבלו מן הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה אישור להוספת חדר בשטח של 27 מ"ר לכל אחת משתי הדירות. האישור ניתן ביום 30.6.80, חרף התנגדותם של המשיבים לערעור, מר אלי שאול ורעיתו אסתר, שהם בעלי הדירה השנייה בקומת הקרקע, שכניהם של הזוג כליפא. בלשון הוועדה,"למתנגדים אפשרות דומה להגדיל את דירותיהם באופן דומה והתוספת המבוקשת עתה לא תפגע מבחינה תכנונית במתנגדים." גם מינהל מקרקעי ישראל, שהוא בעל הקנין של הבית, נתן את הסכמתו לבנייה.

 

 

ההליכים, שעליהם נסב הערעור הזה, החלו מספר ימים אחרי דחיית התנגדותם של המשיבים, בהגשת כתב התביעה על-ידיהם אל המפקח לפי חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, למתן צו מניעה, שימנע את בניית שני החדרים על-ידי המערערים. את תביעתם ביססו המשיבים בעיקר על הטענה, שלהם, כמו לבעלי יתר שלוש הדירות שבבית, רבע החלק ברכוש המשותף, הכולל את הקרקע, שעליה מבקשים המשיבים לבנות, ומאחר שבעת רישום הבית כבית משותף לא נרשמה שום הצמדה מיוחדת של הרכוש המשותף לדירה מסוימת, ואף לא הוסכם על תקנון מיוחד לבית, כך שחל עליו התקנון המצוי של בעלי הדירות בבית משותף שבתוספת לחוק המקרקעין, לפי סעיף 64 לחוק המקרקעין (להלן-התקנון המצוי), שאין לבנות ברכוש המשותף אלא בהסכמת כל הדיירים והם, המשיבים, אינם מסכימים לבנייה. בכתב תביעתם טענו גם, שבניית החדרים הנוספים תפריע את אור השמש מלהגיע אל דירתם, אבל טענה זו נמצאה חסרת יסוד, והמשיבים הרפו ממנה. אך עדיין עומדת טענתם העיקרית, שנתקבלה על-ידי המפקח, ועל-פיה נתן את צו המניעה המבוקש, ובעטיה דחה בית המשפט המחוזי את ערעורם של המערערים: שבבניית החדרים הנוספים על-ידי המערערים יש משום פגיעה בזכותם הקנינית של המשיבים ברכוש המשותף, ועל-כן אין המערערים רשאים לבנותם אלא בהסכמת כל בעלי הדירות שבבית, כמו שנפסק בע"א 188/76 [1]; ע"א 239/79 [2] ואחרים, וראה גם סעיפים 2 ו-12(ב) של התקנון המצוי.

 

להגנתם טענו המערערים טענות שונות, שנדחו על-ידי שתי הערכאות הראשונות, כגון, שהחזקה בחצר הבית חולקה עוד לפני זמן רב בין השכנים, וחלקו של כל אחד מהם גודר, כך שהשטח, אשר בו מבקשים המערערים לבנות את החדרים, נופל ממילא בחלקם, ואין המשיבים יכולים למנעם מלהשתמש בחלקם אף לצורכי בנייה, אם כי הרכוש המשותף, כולל החצר, רשום עדיין בשם כל הדיירים במשותף. עוד טענו המערערים בדבר מאזן הנוחיות, שלא זו בלבד שהמשיבים לא יחסרו, אם המערערים יבנו את חדריהם הנוספים, אלא גם הם ייהנו מן הבנייה, כי התוספת תעלה את ערך הבית כלו.

 

טענות אלה נדחו על-ידי שתי הערכאות הראשונות, ולא ראיתי עילה להרשות ערעור נוסף עליהן, אלא הגבלתי את רשות הערעור לטענה אחת של המערערים, שהיתה טענת ההגנה העיקרית שלהם: שהמשיבים אכן הסכימו עקרונית לבניית החדרים הנוספים על-ידי המערערים, בפגישה של כל הדיירים, שהתקיימה בקיץ 1978, כשנתיים לפני הגשת התביעה, פגישה, שניתן לראות בה אסיפה כללית בגדר התקנון המצוי.

 

לפי עדותם של המערערים. האדונים כליפא וברקאי, לפני המפקח, כונסה אסיפה זו לצורך דיון בשיפוצים לבית, אבל באותה אסיפה גם הם הביעו את משאלתם להוסיף את החדרים לדירותיהם. על כך הגיבו המשיבים ואמרו, שעקרונית אין הם מתנגדים לכך, בתנאי שישונו קווי הבנין באופן שגם הם, המשיבים, יזכו לאותם אחוזי בנייה בחצר הבית כמו המשיבים. את הדרישה הזאת הם העלו, מפני שלפי תכנית קיימת, שהוכנה בשעתו ביזמתו של אחד מלכו, שממנו קנה המערער הראשון את דירתו, יצא, שלמשיבים נועדו אחוזי בנייה פחותים, בחלק של החצר, שבו מחזיקים הם בפועל ואותו גידרו על יסוד חלוקת החזקה ברכוש המשותף בין השכנים - פחותים מאחוזי הבנייה שנועדו למערערים.

 

המערערים קיבלו על עצמם לדאוג לשינוי קווי הבנייה, כמו שהתנו המשיבים, ולצורך זה הזמינו מודד, שערך תכנית חדשה, הממלאת אחרי דרישת המשיבים, כי היא מקצה להם אחוזי בנייה שווים לאלה של המערערים. להלן העידו המערערים 1 ו-2, כי אחרי שטרחו להכין את התכנית החדשה ולהשיג את אישורה של מחלקת מהנדס העירייה לבנייה, שהותנתה תחילה בקבלת הסכמתם של כל הדיירים של הבית, שינו המשיבים את טעמם, כנראה מפני חשש, שאם בעל הדירה הרביעית שבבית, מרדכי עזרן שמו, שדירתו מצויה מעל לדירת המשיבים, ירצה לבנות גם הוא חדר נוסף כמו המערערים, יצטרך הוא לבנותו על גבי עמודים, וזה יחשיך את דירת המשיבים. המערער השני ניסה להפיג חשש זה בהצעה לבנות על חשבונו מרפסת סגורה לדירת המשיבים, כדי שבבוא הזמן יוכל ערן לבנות על גבי התקרה של המרפסת, שתיבנה בקומת הקרקע.

 

אולם המשיבים לא הסתפקו בכך, אלא דרשו, שהמערערים יבנו להם על חשבונם חדר כדוגמת החדרים הנוספים בדירותיהם, ושגם יבנו על חשבונם מקלט לכל דירות הבית. בהצעה זו ראו המערערים ניסיון סחיטה, והם דחו אותה. לאחר מכן באה התנגדות המשיבים לפני הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה למתן ההיתר למערערים, אך הוועדה דחתה את התנגדותם כאמור, ואף מחקה מן האישור את התנאי, שבו התנתה לפני כן מחלקת מהנדס העירייה את מתן ההיתר, שעל המערערים להשיג את הסכמת המשיבים לבניית התוספת לדירותיהם.

 

 שני המשיבים הכחישו בעדותם, שהסכימו אי פעם בעבר לבניית החדרים הנוספים על-ידי המערערים, ואף הכחישו את גירסת המערערים בדבר הסכמה, שהותנתה בשינוי קווי הבנייה. המפקח נעתר לתביעת המשיבים ונתן את צו המניעה המבוקש נגד המערערים ובית המשפט המחוזי דחה את ערעור המערערים.

 

 לדעתי, שגו שתי הערכאות הראשונות, וצריך היה לדחות את התביעה, באופן שהמערערים יוכלו לבצע את תכניתם להרחבת דירותיהם לשם הרחבת משפחותיהם. אפתח בביקורת על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי. הוא יצא מנקודת המוצא, הנכונה, שכדי להצליח בהגנתם לפני תביעת המשיבים, היה על המערערים להוכיח הסכמה מפורשת של המשיבים. השופטים המלומדים לא מצאו בפסק-דינו של המפקח ממצא ברור, שהסכמה כזאת אכן ניתנה, ולו גם בעל-פה. את דברי המפקח על שאלה זו הם פירשו כמוסבים על הסכמה לבנייה, המשתמעת מהתנהגות המשיבים, דהיינו, מהסכמתם, שהמערערים יביאו מודד למטרת שינוי קווי הבנייה. אך בהסכמה משתמעת או בהסכמה מכללא לא סגי, אלא דרושה הסכמה מפורשת דווקא, ובהעדר ממצא ברור של הערכאה הראשונה לא ראו עצמם מסוגלים, נוכח הסתירות בין עדותו של המשיב הראשון לבין עדויות המערערים, לקבוע בעצמם ממצא בדבר הסכמה מפורשת של המשיבים לבנייה. משום כך דחו את הערעור.

 

 סבורני, שבית המשפט המחוזי פירש שלא כראוי את דברי המפקח בפסק- דינו, אמנם, הוא אומר במקום אחד, וזה לשונו:

 

 "אני מאמין כי אכן הנתבעים התרשמו שהתובעים מסכימים לבניה כפוף לכך שלא יפגעו אחוזי הבניה שלהם."

 

 ועדיין ניתן לשאול, אם היתה התרשמות זו נכונה מבחינה אובייקטיבית. אולם, כמה שורות אחר כך הוא אומר במפורש:

 

 "אולם מהסכמה זו לבניה, רשאים התובעים לחזור ואין אפשרות לחייבם להסכים לבניה." (ההדגשה שלי - מ' ל').

 

 (בשאלה עצמה, אם יכלו המשיבים לחזור בהם מהסכמתם, עוד אדון להלן). אין אני מסכים לפרשנותו של בית המשפט המחוזי, שעל הסכמת המשיבים לבנייה למד המפקח רק מהסכמתם להזמנת המודד. בפרטו, למעלה מן הענין, את טענות הצדדים הוא מביא את טענת המערערים, שהסכמת המשיבים ניתנה" בפגישת בעלי הדירות ובשיחות אחרות ובהמצאת העתק תכנית הבניה וכו'". כאשר קוראים את הדברים הללו בהקשרם. ברור למדי, שהמפקח דן להלן בהסכמה מפורשת, ואת המצאת העתק התכנית של קווי בנייה הוא מזכיר כראיה להסכמה מפורשת. יש לדייק כאן, שהמפקח התכוון בדבריו אלה בעליל להמצאת תכנית מלכו הנ"ל על-ידי המשיב בעת הפגישה עם יתר בעלי הדירות, ולא להזמנת התכנית החדשה של המודד ביזמת המערערים, שבאה אחרי פגישה זו וכתוצאה ממנה. לגוף הענין, היה יסוד מספיק לממצאו של המפקח, שהמשיבים אכן הסכימו לבנייה, הסכמה שהותנתה בשינוי קווי הבנין לטובת המשיבים.

 עדות המשיבים לא היתה מהימנה על המפקח; הוא דחה את גירסתם, שהתכנית החדשה לשינוי קווי הבנייה הוזמנה מאת מודד רק לצורך גינון והחזקת הרכוש המשותף. ואמנם, זו גירסה מופרכת על פניה. בעצם הטענה הזאת היה משום "הודאה והדחה", לאמור, הודאה, שהתכנית החדשה הוזמנה על דעת המשיבים, ומשנפלה "ההדחה", כלומר, הטענה שהיא הוזמנה לצורך הגינון ואחזקת הרכוש המשותף, יש בהזמנת התכנית ראיה חזקה לגירסת המערערים, שהמשיבים הסכימו לבנייה בתנאי שהתנו. ראיה נוספת לכך מצויה בעדות המשיב בדיון על מתן צו מניעה זמני (הצדדים הסכימו, בעמ' 20 של הפרוטוקול, שהעדויות, אשר ניתנו במסגרת ההמרצה למתן צו מניעה זמני, ישמשו כראיה גם בדיון העיקרי, למתן צו המניעה הסופי). המשיב אמר שם, בעמ' 3:

 

 "אני זוכר אסיפת בעלי הדירות לפני כשנתיים בה נדונה בעית הבניה על הרכוש המשותף. באותה האסיפה הוצגו תכניות שמלכו הכין בזמנו.

 התכניות הוצגו על ידי."

 

 הרי לנו ראיה, שהמשיב יזם דיון בשינוי קווי הבנייה, התומכת תמיכה נוספת בגירסת המערערים, שבאותה אסיפה הסכימו המשיבים לבנייה על-ידי המערערים, בתנאי שקווי הבנייה ישונו. תנאי זה התקיים, ומכאן, שהסכמת המשיבים נעשתה החלטית.

 

 השאלה הבאה שבה עלינו לדון בערעור זה היא, האם המשיבים היו רשאים לחזור בהם מהסכמתם ולבטל בזה את הסכמתם בדיעבד. בית המשפט המחוזי לא מצא צורך לדון בשאלה זו, מפני שלדעתו לא הוכחה עצם ההסכמה.

 המפקח מצדו סבר, כפי הנראה, שהמשיבים היו רשאים לחזור בהם בכל עת, כפי שחזרו בהם כעבור כשנתיים ממתן ההסכמה, אם כי, לדעת המפקח, בחזרתם של המשיבים לא היה אלא ניסיון של סחיטה, ועל כך נזף במשיבים קשות בשל קשיחותם. גם לי נראה, שלא היתה שום הצדקה לשינוי עמדתם של המשיבים. אפילו אניח, שחזרו בהם בגלל החשש מפני בנייה על ידי עזרן, השכן שמעליהם, הציעו להם המערערים. כנזכר לעיל, הצעה סבירה נוספת, כדי להפיג חשש זה. על כל פנים, אם באחד הימים ירצה גם עזרן לבנות, ובנייתו תחשיך את דירת המשיבים, יוכלו הם לנקוט נגדו הליכים משפטיים כרצונם.

 

 בזה טרם חשבתי על השאלה, אם מבחינה משפטית יכלו המשיבים לחזור בהם מהסכמתם. בנסיבות הענין התשובה היא, לדעתי, שלילית, כי עקב הסכמתם של המשיבים שינו המערערים את מצבם לרעה: עברו כשנתיים, בלי שהמשיבים נקטו פעולה אחרת, כגון טיפול בהשגת שיכון אחר, בסמכם על הסכמת המשיבים. הם גם השקיעו כספים ומאמצים בהכנת התכנית החדשה לקווי הבנייה על-ידי המודד ובהכנת תכנית הבנייה ובטיפול בהגשתה לעירייה.

 נוכח כל אלה נוצרת מניעות מטעמי צדק, המונעת מן המשיבים חזרה מהסכמתם ללא טעם סביר לשינוי זה מעמדתם המוצהרת. מניעות זו עומדת למשיבים לרועץ, בתור טענת הגנה מספקת בפני השימוש המאוחר שהם מבקשים לעשות בזכותם הקנינית.

 

 הסכמתם של המשיבים ניתנה בעל-פה. בע"א 188/76 [1] הנ"ל, בעמ' 384-385, הוחלט, שהסכמה בין בעלי דירות בבית משותף לשימוש ייחודי ברכוש המשותף על-ידי אחד מהם אינה עיסקה במקרקעין, הטעונה מסמך בכתב לפי סעיף 8 של החוק. טוען מר דן סופר בטיעונו הנאה מטעם המשיבים, שלמרות זאת טעונה ההסכמה מסמך בכתב, לאמור, רישום בספר הפרוטוקולים של האסיפה הכללית של בעלי הדירות, כמצוות סעיף 71 של חוק המקרקעין. מר סופר מבין היטב, שעל פני הכתוב בסעיף 71 אינו מופיע חיוב כזה, אבל טענתו היא, שיש לפרש את הסעיף פירוש דווקני, כדי למנוע חוסר ודאות בכל הנוגע לרכוש המשותף, בשל פתיחת פתח לטענות סרק על הסכמה, שניתנה כביכול בעל-פה, ביחס לשימוש ברכוש המשותף, לזכות אחד מבעלי הדירות ולחובת הבעלים האחרים, שלא בדרך הסלולה של הצמדה מיוחדת של רכוש משותף אל דירה מסוימת. אינני רואה מקום לחששו של מר סופר, ואין אני מסכים לפירוש, שהוא מבקש לתת לסעיף 71 של החוק. הסעיף אינו אומר, שהסכמה שלא ניתנה בכתב חסרה תוקף. הדגש שבו הוא על הרחבת ההסכמה, שהסכימו בעלי הדירות בהווה, והחלתה גם על כל מי שירכוש בעתיד דירה מן הדירות שבבית. הרחבה כזאת תיתכן, רק אם ההסכמה ניתנה בצורת החלטה, שנרשמה בספר הפרוטוקולים של האסיפה הכללית, ולשם כך גם מעניק סעיף 71 את זכות העיון בספר הפרוטוקולים לכל אחד מבעלי הדירות בבית המשותף, אבל לגבי אותם בעלים, שהם עצמם הסכימו לשימוש ברכוש המשותף על-ידי אחד מהם, כמו במקרה דנן, אין הסעיף 71 דורש רישום בכתב או ראיה כלשהי בכתב. מובן מאליו, שהסכמה בעל-פה חייבת להיות מוכחת בראיות מספיקות.

 

אם היא מוכחת כך, אין כל חשש לאי-ודאות. הרי סעיף 23 של חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, מאפשר, בדרך כלל, עשיית חוזה כלשהו בהסכמה בעל-פה. אין לראות טעם, מדוע נכונות זו של המחוקק לתת תוקף להסכמה בעל-פה לא תחול גם על הסכמת בעלי הדירות בבית משותף לטובת אחד מהם. ואמנם, כך הוחלט בע"א 188/76

 [1], ואין לנו לסטות ממה שנפסק שם.

 

 על יסוד האמור יש, לדעתי, לקבל את הערעור, לבטל את צו המניעה שנתן המפקח לפי חוק המקרקעין, וכן לבטל את פסק הדין של בית המשפט המחוזי ולדחות את תביעת המשיבים.

 

 השופט ש' לוין: גם אני מסכים, שיש לקבל את הערעור. לא זו בלבד שהמשיבים הסכימו לבנייה מלכתחילה וחזרו בהם, לאחר שהמערערים נכנסו להוצאות, כמו שהנשיא כתב בפסק-דינו, אלא שלאחר מכן הם התנו את הסכמתם בתנאים, שיש בהם משום סחיטה, בנסיבות אלה הגשת תובענה למתן צו מניעה על-ידיהם היא, בעליל, שימוש שלא בדרך מקובלת ושלא בתום-לב בזכותם, אפילו הייתה להם זכות (ראה סעיפים 39 ו-61 לחוק החוזים (חלק כללי)).

 

 השופטת ש' נתניהו: אני מסכימה לחוות-דעתו של הנשיא לשעבר לנדוי וכן להערתו של השופט ש' לוין.

 

 הוחלט לקבל את הערעור, לבטל את צו המניעה שנתן המפקח לפי חוק המקרקעין, וכן לבטל את פסק הדין של בית המשפט המחוזי ולדחות את תביעת המשיבים. על המשיבים, סולידארית, לשלם למערערים הוצאות בשלוש הדרגות, בסכום כולל של 20,000 שקל (בנוסף על הסכום של 3,000 שקל שנקבע בבקשה למתן רשות לערער). הסכום של 20,000 שקל יהיה צמוד למדד יוקר המחיה הנוהג בעת מתן פסק הדין הזה.

 

 ניתן היום, י"ז בתמוז תשמ"ב (8.7.82).