| חריגה של המומחה מסמכות
מאת: ד"ר אברהם בן-עזרא
תפקידו של מומחה המתמנה על ידי בית המשפט, אינו פשוט ושיקוליו בהכנת חוות דעתו הם מורכבים.
מצד אחד המומחה מביא אל בית המשפט ידע מקצועי בו יש לו, כמובן, עדיפות על בית המשפט.
מצד שני, הידע המובא נבחן בזכוכית מגדלת על ידי ב"כ הצדדים המסתייעים במומחיהם לצורך זה.
מצד שלישי האופן בו מובא הידע המקצועי של מומחה בית המשפט, חייב להתאים למסגרת המשפטית לא רק מבחינת סדר הדין, אלא גם במהותו. אין כל דרך לעמוד בדרישה זו ללא רכישת יידע משפטי ויישומו, דבר שלמרבה הצער אינו נחלתם של מומחים רבים.
המומחה הוא שליחו של בית המשפט, אך אינו מחליפו ולכן אל לו להצר את פסק הדין באמצעות צמצום חוות דעתו; על המומחה לפרוש בפני בית המשפט יריעה רחבה כדי שייוותר לשופט מרחב תמרון וחופש החלטה בעת כתיבת פסק הדין.
לפיכך - אל לו למומחה לנהוג בשיטת "הראש הקטן" ולמדר את חוות דעתו בדקדקנות רק לפרטים המובאים בחוות הדעת של הצדדים לדיון, אלא עליו להתייחס לנושאי הליקויים ולדון בהם על פי שיקול דעתו המקצועי.
לדוגמא:
אם מומחה התביעה טען כי יש סדקים בדירה בסלון, ובפועל – מן הסתם כעבור חודשים או אף שנים נבדקת הדירה על ידי מומחה בית המשפט ומתגלים בה סדקים נוספים בחדר השינה – יהיה זה מעשה חלם להתעלם מהסדקים הנוספים, ובנוסף, התעלמות מהסדקים הנוספים היא נורמה שלילית הפוגעת בתהליך המשפטי ומסרבלת אותו ללא צורך, בכך שהתעלמות עלולה לגרום לשאלות הבהרה מיותרות ולהארכה מיותרת של החקירה.
זאת ועוד, התעלמות מהסדקים הנוספים עלולה לגרום, במקרה הגרוע, גם למתן פסק דין שגוי מתוך אי ידיעת בית המשפט את המצב לאשורו.
דוגמא שנייה:
נטען בחוו"ד התביעה כי האריחים בדירה שוקעים.
ידוע כי אריחים שוקעים עלולים לגרום במשך הזמן להופעתם של שברים וקיטומים בפינות ובמקצועות.
בעת בדיקת מומחה בית המשפט, אכן אותרו גם פגמי פינות ומקצועות באריחים, אך המומחה נצמד אל הטענות שנכללו בחוות הדעת, ולכן נמנע מלציין בחוות דעתו דבר זולת שקיעות – נמנע מלציין את אשר ראה, ואת אשר ידע כאיש מקצוע.
במקרה כזה, בית המשפט מקבל תמונה מעוותת של המציאות בנושא אשר נכלל בכתבי הטענות, בהיות פגמי הפינות והמקצועות שהתגלו אמנם רק בבדיקת מומחה בית המשפט – פועל יוצא של השקיעות, אשר תועדו בכתב התביעה.
ומן הפרט אל הכלל:
- כך הם פני הדברים גם בנושאים רבים אחרים:
- ליקויים באדני חלונות אשר עלולים לגרום לחדירת רטיבות.
- ליקויי ניקוז גגות אשר עלולים לגרום לליקויי רטיבות.
- ליקויי אוורור העלולים לגרום לעיבוי ולעובש.
- נדבך ראש הבנוי בניגוד לתקנה 5.36 לתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות) תש"ל – 1970, התוספת השנייה ו/או בניגוד לתקן 1752 – העלול לגרום להכתמת הקירות.
- ליקויי רטיבות העלולים לגרום לפגיעה במערכת החשמל.
- סדקים במבנה המתפתחים לכדי שברים שאופן הטיפול בהם שונה מהנטען על פי מה שנראה ונבדק בטרם התפתחות הסדקים לכדי שברים.
- ועוד...
יובהר כי הפסיקה תומכת בהרחבת חוות דעתו של המומחה בנסיבות אלו, ולא רואה בכך שום חריגה מסמכות.
ראה בעניין זה ע"א 293/88 חב' יצחק ניימן בע"מ נ' מונטי רבי ואחרים88 (2) 270, להלן ציטוט: , בית המשפט העליון, פדאור
"משנתמנה מומחה מטעם בית המשפט, אין הוא מוגבל בקביעותיו דווקא לאמור באותו מסמך. לא יעלה על הדעת שמומחה כזה יגלה ליקויים, וחובת תיקונם לא תחול על המערערת. אילו כך סברה המערערת מלכתחילה, היה עליה לעורר טענה זו עובר למינויו של המומחה ולא בדיעבד."
לאמור, המצב הרגיל הוא שהמומחה בודק את אשר לפניו – ואילו צד לדיון חפץ להגביל ולצמצם את תחומי הבדיקה, עליו להעלות טענה לדיון בפני בית המשפט בטרם מינויו של המומחה.
פסקי דין רבים מסתמכים על הלכה זו.
אימתי תיחשב הרחבת חוות דעתו של המומחה לחריגה?
זאת יקרה כאשר המומחה חורג מתחום מומחיותו, בין אם הוא נוהג כך על ידי הכללה בתוך חוות הדעת נושאים שהוא אינו בר-סמכא בהם, ובין אם הוא נוהג כך באמצעות מינוי תחתיו של מומחי – משנה ללא קבלת רשות לכך מבית המשפט.
הדוגמאות לכך הן רבות, ולא תמיד ניתנות לזיהוי ולטיפול. אמנם, מהנדס בניין/ מהנדס אזרחי הוא בתוקף מומחיותו ייחשב כמומחה גם בכל המקצועות שהם תת-התמחויות להנדסת בניין, לרבות: איטום, אקוסטיקה, בידוד, וכיוצא בזה – אך הוא אינו מומחה למשפט, פסיכולוגיה, כלכלה, שמאות מקרקעין, ומקצועות אחרים שהם חיצוניים להנדסה אזרחית.
חריגה מסוג אחר – היא חריגה מכתב המינוי, מהמוסכם, מהמנדט שקיבל המומחה מבית המשפט, תוך הפרת הגבלות, האמורות לחול על חוות דעתו, כנטען בע"א 293/88 (ציטוט לעיל).
דוגמאות לחריגה מתחום המקצוע:
- בע"א 86/86 אחד העם שפירא בע"מ נ' לשם1) עמ' 3, ראה בית המשפט באור חיובי את הימנעותו של מומחה, שהוא מהנדס בניין, להתייחס בעדותו לשאלה שבתחום שמאות מקרקעין. , בית המשפט המחוזי בחיפה, פס"מ תשמ"ח (
- בבקשת רשות ערעור 8148/96 בנוס קבלני בניין בע"מ, נ' זכריה וחוה דולמן, לא פורסם, מובא להלן, פסלה השופטת את חוות דעתו של מומחה בגלל שנדרש לחרוג לחתום המשפטי.
דוגמאות לחריגה מתחום המינוי:
להלן ציטוט מע"א 665/86 רשות החינוך מושירפה נ' ברגמן-מדלג' קבלני בניין שותפות רשומה,3) 793, עמוד 798: בית המשפט העליון, פד"י מג (
"ספק בלבי, אם בדרך זו ניתן לחסום בפני המערערת את הדרך על-מנת שתוכיח לבית המשפט שהמומחה אכן חרג מהשאלות המוסכמות. במקרה כזה היה רשאי בית המשפט לנפות מחוות הדעת את הדברים המהווים חריגה מהמוסכם, ומה גם שדברים אלה עומדים בסתירה מוחלטת לתוכנו של החוזה הכתוב."
להלן ציטוט מע"א 9323/04 מיצר לפיתוח בע"מ נ' שותפות בנין 17 מתחם 5, ביתהמשפט העליון, פדאור 06 (16) 730];
"מקום בו שגה המומחה בחישוביו או חרג מסמכותו, שינה בית-המשפט מן הסכומים שנקבעו על-ידו, תוך שהוא מוסיף את תמורתן של עבודות שלא היו אמורות להיכלל בתמורה החוזית, ומפחית סכומים שנקבעו בידי המומחה ועלו על סכום התביעה המבוקש. קביעותיו של המומחה לעניין התקנת התריסים, הסתייעות במספר ספקי אלומיניום ותיקוני שנת הבדק – התקבלו, וכך גם קביעותיו באשר לתשלומים בגין עבודות נוספות. לעניין זה ציין בית-המשפט המחוזי כי "הקביעה בדבר העבודות שבוצעו ועלותן הייתה בלב ליבו [כך במקור] של סמכות המומחה."
פסק הדין בנוס נ' דולמן [של השופטת של הילה גרסטל], לא פורסם, מובא להלן.
בבית-המשפט המחוזי בתל-אביב יפו בר"ע 8148/96
בפני: כבוד השופטת ה' גרסטל
המבקשים:
1. בנוס קבלני בניין בע"מ
2. שוקרון מיוסט
המשיבים:
1. זכריה דולמן
2. חוה דולמן
החלטה
1. בקשת ערעור על החלטת בית משפט השלום בתל-אביב (כבוד השופט צ' כספי) מיום 3.6.96 בת"א 21848/94 המ' 115537/96, לפיה נדחתה בקשת המבקשים לפסול חוות דעתו של מומחה שמונה על ידי בית המשפט בהסכמת הצדדים.
2. הרקע הרלבנטי לבקשה זו הוא כדלקמן:
בין בעלי הדין נכרת חוזה לפיו ערכו המבקשים שיפוצים בבית המשיבים. השיפוצים בוצעו לפי אחד משני מסמכים (טרם הוכרע לפי איזה מהם): הצעת מחיר או חוזה.
בין הצדדים פרץ סכסוך אשר גרר הגשת תביעה על ידי המבקשים נגד המשיבים לתשלום יתרת המחיר המגיע להם בגין עבודות השיפוץ והגשת תביעה על ידי המשיבים נגד המבקשים על ליקויים בעבודות השיפוץ. הדיון בתביעות אוחד, ובמסגרת קדם משפט שהתקיים ב- 14.2.95 הוסכם על מינוי מהנדס מטעם בית המשפט אשר יבדוק את הדירה ויחווה דעתו בשאלת הליקויים.
בעקבות הגשת חוות הדעת הגישו המבקשים בקשה לפסילתה, ולחילופין, לפסילת חלקים נרחבים ממנה משלוש סיבות:
המומחה חרג מהסמכות שהוענקה לו הן בכך שהתייחס לליקויים שזכרם לא בא בכתבי הטענות והן בכך שהכריע הכרעות משפטיות טהורות כשהינו מומחה מהנדס ולא השופט בתיק.
אופן הניסוח של חוות הדעת, והדעות שהביע בה המומחה מהווים משוא פנים כנגד המבקשים, ולו למראית עין, ולפיכך דין חוות הדעת להיפסל.
המומחה לא שעה לטענות המבקשים ולא נתן להם להביא עמדתם בטרם הכריע ההכרעות המשפטיות הנ"ל.
החלטתי לתת למבקשים רשות ערעור ולדון בבקשה כאילו הוגש ערעור על פי הרשות.
נוסח החלטת המינוי רלבנטי לסכסוך שבפני ולפיכך אביאו כלשונו:
"הגעתנו לידי הסכמה לפיה ימנה בית המשפט מהנדס מומחה אשר יבדוק את דירת דולמן, ואשר יקבע כדלקמן:
האם בעת מסירת הדירה לדולמן לאחר השיפוצים שבוצעו בה על ידי בנוס, היו בדירה ליקויים הנובעים מעבודה לקויה, או מאי ביצוע עבודות השיפוץ, כפי שהיו צריכות להתבצע על פי הצעת המחיר והמסמכים האחרים.
מוסכם גם כי בגדר הביטוי "ליקויים שהיו בעת מסירת הדירה" נכללים גם ליקויים אשר לא היו בעת המסירה, אולם לא היו אמורים להופיע בפרק הזמן שבו הופיעו, אילו היתה העבודה נעשית כנדרש".
4. אתייחס לטענות המבקשים כסדרן:
חריגת מסמכות
א. לטענות המבקשים, משמעות החלטת מינוי זו – כפי שעולה ממנה לדעתם במפורש או מכללא – היא, שהמומחה צריך לחוות דעתו רק לגבי הליקויים שנטענו בכתבי הטענות ולהגביל עצמו למסגרת שהוענקה לו.
לדעתם, לא ייתכן שמינוי מומחה יאפשר להרחיב את חזית הסכסוך בדלת האחורית, על ידי הכללת חוות דעת על ליקויים שזכרם לא בא בכתב התביעה של המשיבים, ולא יתכן לראות בהסכמתם למינוי מומחה, הסכמה להרחבת יריעה.
לטענתם, מאחר שהמומחה חיווה דעתו גם על ליקויים החורגים מכתבי הטענות, הם דורשים לפסול את חוות-הדעת, ולחלופין – למחוק הסעיפים החורגים.
טענתם השנייה בהקשר זה היא שהמומחה חבר להביע דעתו בשאלה איזה מבין המסמכים השנויים במחלוקת הוא המסמך הקובע לצורך ההכרעה בסכסוך: הצעת המחיר – כטענת המשיבים, או החוזה – כטענת המבקשים (או עמודים 1 ו- 2 לחוות הדעת).
לדעת המבקשים אסור היה לו להביע את עמדתו כלל בסוגיה זו, שהיא משפטית לחלוטין, ולא הנדסית, וחריגתו זו מסמכותו יצרה הטייה מסויימת של שיקול דעתו גם בשאלות ההנדסיות.
הכלל הוא שסכסוך בין צדדים בבית משפט מתברר רק בהתאם לאמור בכתבי הטענות שהגישו בעלי הדין ובגדרם. כל הרחבת יריעה או שינוי חזית מחייבים תיקון כתבי טענות בהחלטה שיפוטית או הסכמת בעל דין שכנגד לשינוי – הסכמה שיכול שתינתן בשתיקה כל עוד לא הותר תיקון כתב טענות, וכאשר בעל הדין שכנגד מוחה כלפי כל שינוי חזית והרחבת יריעה, לא ניתן להתייחס לסכסוך שחורג מכתבי הטענות. האיסור חל הן על בעלי הדין, הן על השופט היושב על המדוכה, והן על שליחיו לבירור המחלוקת – דוגמת מומחה ממונה.
מהתייחסות המבקשים לכל אורך המשפט ניתן ללמוד כי הם מתנגדים בתוקף להרחבת היריעה הן בהתנגדות לתיקון כתב התביעה של המשיבים והן בהתנגדותם לחוות דעת המומחה. גם מהחלטת המינוי שמגבילה את חוות דעתו של המומחה ל"הצעת המחיר והמסמכים האחרים" לא ניתן ללמוד על הסכמת המבקשים להרחבת יריעה. עם זאת, לא ניתן להסיק מנוסח החלטת המינוי על אילו מסמכים מותר למומחה להסתמך. את הפתרון לשאלה זו ניתן למצוא בהחלטת בית משפט קמא מיום 2.7.95. זו, מתייחסת לבקשת המשיבים לתקן את כתב תביעתם ולהרחיב יריעת הסכסוך, בה קבע בית המשפט כי הבקשה מוקדמת מדי, שכן טרם ניתנה חוות דעת המומחה בנושא הליקויים. מההחלטה עולה כי המומחה אמור להתייחס לכל טענות הצדדים בהתעלם מכתבי הטענות ואם לאור חוות דעתו יתבקש תיקון כתב תביעה, תינתן התייחסות בית המשפט לכך באותו מועד. על החלטה זו לא הוגש בר"ע, ולפיכך לא ניתן לחלוק על כך שהמומחה היה מוסמך להתייחס לכל טענות המשיבים. מובן, שאין בכך כדי להתיר הרחבת יריעה במסגרת הסכסוך המשפטי שבין הצדדים.
ב. בחוות הדעת מתייחס המומחה במפורש לשאלה המשפטית של מיהות המסמך "המרחיב" או "האותנטי" באומר (לדוגמא בלבד):
"עלי לציין לפני כב' בית-המשפט כי הסכומים ששולמו בפועל תואמים את התשלומים בחוזה ולא בהצעה (הצעת המחיר – ה'ג'), אבל העובדה כי התשלומים בוצעו קודם לקיומו של החוזה, מצביעה אולי על תיחכום רב בעת הכנת המסמך ורק בתאריך שהוטבע עליו נעשתה טעות המסגירה זאת. כמו-כן, לטעמי, דווקא הצעת המחיר נראית לי כמסמך האותנטי (!!) מאחר ובעת הסיור בדירה נספרו נקודות חשמל על פי ההצעה והקבלן לא טרח לציין כי אינם חלק מהחוזה למרות שאין להם אזכור בחוזה".
ובסעיף 10.1 לחוות דעת:
"אני מותיר בידי בית המשפט את ההחלטה מי מהמסכים קובע אף כי גם כאן נראה לי כי הצעת המחיר היא הקובעת".
ציטוטים דומים קיימים לכל אורך חוות הדעת.
בסעיף 12.1:
"גם כאן התרשמתי בשיחה (!!) שאכן דולמן דוברים אמת וכי סוכם על ביצוע באלומיניום ולא באלומיניום ופלסטיק.
"החוזה" נראה לי גם כאן כמסמך משופץ"
כך, בסעיף 15.1 נאמר:
"ואולם דווקא כאן אנו מקבלים חיזוק נוסף להיותו של מסמך ההצעה אותנטי יותר...".
ובסעיף 19.1:
"גם בעניין זה נראה לי לקבל את מסמך ההצעה ולפקפק במסמך החוזה בעיקר מן הטעם של ההערה כי ... הערה כזו היא מגמתית ובאה לכסות את "מבושי הקבלן". לא ייתכן שהיתה הסכמה כזו..."
זוהי, ללא ספק, הכרעה משפטית בהתבסס על הנחות עובדתיות שהונחו בלא שניתנה לבעלי הדין הזכות להתמודד איתן חזיתית ובלא שעמדו למומחה הסמכות או הכלים להכריע בשאלה משפטית זו.
הכרעות משפטיות קיימות גם בהמשך. כך, בעמוד 7 לחוות-הדעת, סעיף 14 נאמר:
"נראה לי כי אין מקום לשפות את הדייר בעניין זה מאחר והיתה כאן תמורה חילופית ושינויים בתכנון שנעשו בוודאות בעצה אחת עם הדייר ומן הסתם נדונו בנשימה אחת עם החיובים/זיכויים שנערכו בין הקבלן לדייר במעמד השינויים, אף כי אין לנו מסמך מפורש בעניין זה".
אני סבורה כי מדובר בחריגה קיצונית של המומחה מסמכותו המקצועית.
משוא פנים:
א. חוות הדעת כוללת, בין השאר ובהמשך לאמור לעיל, הערות רבות באשר למידת תום הלב שבכתבי הטענות ושל בעלי הדין. כך קובע המומחה בעמוד 4 (סעיף 91):
"העבודה בוצעה, טענת הדייר... אין לה על מה לסמוך... הטענה כי הדבר לא נוח... גם היא קנטרנית... אני מוצא כי בעניין זה דולמן הגזים בדרישה..."
בסעיף 10.1:
"אם אכן הצעת המחיר קובעת אזי מגיע לדולמן שיפוי... אולם אם החוזה קובע, אזי לא מגיע לו מאום והתביעה קטנרנית?"
בסעיף 16.1:
"טענת הדייר לפיצוץ בלוח הזיגוג אין בה משום הוכחה כי הפגם נגרם על ידי הקבלן דווקא, או על ידי מי מטעמו ולכן אני שומט את התביעה בעניין זה, מה גם שלא שוכנעתי מדבריו של הדייר".
בסעיף 17.1:
"תביעת הדייר לשיפוי בגין הרכבת חבלי הכביסה הינה קנטרנית..."
לטענת המבקשים, מצביע ניסוח בוטה זה על משוא פנים נגדם.
ב. בית משפט קמא קיבל את עמדת המבקשים ביחס לחריגת המומחה מסמכותו כשהביע דעתו באשר למהות המסמך האותנטי וכן אין למעשה מחלוקת או ערעור על נקודה זו. המחלוקת נסובה סביב קביעת השופט הנכבד לפיה לא היה בכך כדי לפגום בחוות דעתו ההנדסית, שנתנה מענה לפי כל אחד מן המסמכים, ואין בה כדי להשפיע על שיקול דעתו של בית המשפט. לפיכך, בחר השופט הנכבד שלא לפסול את חוות הדעת בשלב הנ"ל אלא רק להתעלם מהקטעים שמהווים חריגה מסמכות המומחה.
באשר להתבטאויות המומחה בנושא תום לב הצדדים, קובע בית משפט קמא, ובצדק, שאין לראות בכך משוא פנים נגד המבקשים, כפי שטוענים הם, כיוון שהמהנדס בחר "להשתלח" בשני הצדדים גם יחד, ובמידה שווה פחות או יותר. עמדת בית המשפט קמא היא כי מדובר בצורת ניסוח פחות מרוסנת מהמקובל, ותו לא.
דעתי היא כי צורת הניסוח של חוות הדעת בכללותה: בחירת המומחה לכלול בה את עמדתו בשאלת תום ליבם של הצדדים בהגשת תביעותיהם, את עמדתו באשר לעובדות שלדעתו הוכחו ובאשר לשעור הפיצוי המגיע למשיבים – היא צורת ניסוח שאינה מאפשרת לבית המשפט להכריע במשפט תוך הותרתה על כנה.
אין אפשרות אמיתית להשמיט את הקטעים המהווים חריגה מסמכות ואובייקטיביות ולהותיר את השאר כחוות דעת תקפה, כיוון שחוות הדעת מבוססת אינהרנטית על התבטאויות ודעות אלו. בלעדיהן לא נותר בה כמעט דבר, ומה שנותר – ספק אם ניתן לראות בו עמדה הנדסית מקצועית ועניינית.
ניסוח זה של חוות הדעת שולל מבית המשפט את האפשרות להכריע בסכסוך באופן עצמאי, שכן קיים חשש שהפן המקצועי של חוות הדעת מושפע מהפן ה"משפטי" שלה באופן בלתי ניתן להפרדה. תפקידו של מומחה הוא להניח תשתית עובדתית בפני השופט באופן שיותיר בפני בית המשפט את כח ההכרעה. אופן פעולת המומחה במקרה זה פוגע בכוח הכרעה זה.
לפיכך, לא נותר לי אלא לקבוע כי דין חוות הדעת להיפסל. לאור זאת, איני רואה צורך להתייחס לטענת המבקשים בדבר אי שמיעתם על ידי המומחה. הטענה שלובה בקודמות ומשנתקבלו הן – נתייתר הצורך בדיון בטענה נוספות זו.
מכל האמור לעיל, אני מקבלת את הערעור.
המשיבים יישאו בהוצאות המבקשים בסך 3,000 ש"ח + מע"מ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מהיום ועד התשלום בפועל.
המזכירות תשלח עותק החלטה זו לצדדים בדואר רשום.
ניתן בלשכתי בתאריך 17.9.96, בהעדר הצדדים.
הילה גרסטל, שופטת
19 מרץ 2009 |
