תפריט חיפוש

ע"א 4447/07 המועצה המקומית דיר חנא נ' נסרי נסור ובניו בע"מ

ע"א 4447/07 המועצה המקומית דיר חנא נ' נסרי נסור ובניו בע"מ

בית משפט מחוזי חיפה

בפני הרכב כב' השופטים

ש. ברלינר (אב"ד)

י. עמית

ר. סוקול

תאריך: 23/06/2008

בעניין:

המועצה המקומית דיר חנא

ע"י ב"כ עוה"ד האשם דלאשה

המערערת בע"א 4447/07

והמשיבה בע"א 4416/07

נגד

1. נסרי נסור ובניו בע"מ

2. אחים נסור בע"מ

ע"י ב"כ עוה"ד ויטולד איראני

המשיבות בע"א 4447/07

והמערערות בע"א 4416/07

פסק דין

השופט רון סוקול

1. ערעורים על פסק דינו של בית משפט השלום בקריות, כב' השופט ערן נוה, שניתן ביום 15.03.2007 בת"א 1407/02 [פורסם בנבו], ולפיו חויבה המערערת בע"א 4447/07 (להלן: "המועצה") לשלם למשיבות (להלן: "נסרי נסור") סכומים שונים שפורטו בפסק הדין בצירוף הפרשי הצמדה מיום 20.06.1995 ועד התשלום המלא בפועל ובצירוף שכר טרחה בשיעור 15% בתוספת מע"מ מהסך הנ"ל.

הרקע

2. בשנת 1993 יזם משרד התחבורה פרויקט לביצוע עבודות להרחבת כביש ראשי בתחומי המועצה. לשם כך נשכרה חברת נתיבי גליל בע"מ כקבלן ראשי לביצוע העבודות. נתיבי הגליל התקשרה עם שותפות מחצבות כפר גלעדי (להלן: "כפר גלעדי"), וזו מצדה התקשרה עם חברת האחים נסור בע"מ (להלן: האחים נסור) בהסכם לביצוע העבודות. העבודות בוצעו בהתאם לתכניות ובהתאם לתנאי המכרז. על-פי תנאי ההתקשרות, הייתה האחים נסור מגישה חשבונות לכפר גלעדי לאישור, כפר גלעדי הייתה מעבירה את החשבונות לנתיבי הגליל, ולאחר אישור המפקח היתה כפר גלעדי משלמת את התשלומים לאחים נסור. במהלך ביצוע העבודות התבקשו שינויים ותוספות למיניהם, כאשר חלק מאותם שינויים ותוספות התבקשו לבקשת המועצה, אשר עבורה ולמענה בוצעו העבודות.

3. בכתב התביעה נשוא תיק זה נטען כי לבקשת המועצה בוצעו עבודות שונות עבורן התחייבה המועצה לשלם מתקציבה, ושלא במסגרת תקציב הפרויקט. המשיבות טענו כי עם סיום העבודות בפרויקט הגישה האחים נסור חשבון סופי לאישור התשלום על-ידי כפר גלעדי ונתיבי הגליל. העבודות הנוספות שבוצעו לבקשת העירייה לא אושרו, ובהתאם לסיכום בינה לבין המועצה הגישה האחים נסור את החשבון עבור העבודות הנוספות למועצה.

4. בכתב התביעה נטען כי סך התשלום הנדרש עבור העבודות הנוספות היה 347,056 ₪, בצירוף מע"מ ובהתאם נדרשה המועצה לשלם סך של 406,056 ₪. החשבון הוגש למועצה ביום 20.06.1995, אולם לא שולם. כתב התביעה לבית משפט קמא הוגש ביום 04.03.2002, ובהתאם לכתב התביעה עמד סכום החוב, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית ליום הגשת התביעה, על סך של 724,318 ₪. עוד נטען בכתב התביעה כי האחים נסור המחתה את זכותה לקבלת תשלומים מהמועצה לחברת נסרי נסור ובניו בע"מ (להלן: נסרי נסור), וזאת בהתאם לכתב המחאה מיום 05.06.1995.

5. המועצה התגוננה מפני התביעה והכחישה את טענות נסרי נסור. המועצה הבהירה כי ביקשה עבודות נוספות מועטות וכי בגין עבודות אלו שילמה למשיבות סך של 42,127 ₪.

לטענתה שאר העבודות הנטענות על-ידי נסרי נסור לא בוצעו על-פי הזמנת המועצה, ואם אכן נותרה יתרת חוב כלשהו בגין עבודות אלה, המועצה אינה אחראית לתשלום.

המועצה העלתה בכתב הגנתה גם טענת התיישנות. לטענת המועצה, עילת התביעה נולדה עם גמר ביצוע העבודות. העבודות הסתיימו כבר בשנת 1994, ועל כן התיישנה התביעה בטרם הגשתה. עוד טענה המועצה כי גם אם מי מאנשי המועצה התחייב או הבטיח לאחים נסור תשלום עבור העבודות הנוספות, הרי שאין להתחייבות שכזו כל תוקף, וזאת בשים לב להוראת סעיף 193 לצו המועצה המקומית (א) התשי"ב-1952, המתנה את תוקפה של כל התחייבות של מועצה מקומית בקיומו של מסמך בכתב וחתימת ראש המועצה וגזבר המועצה. הואיל ואין מחלוקת כי ההתחייבויות נשוא התביעה נעשו כולן בעל-פה, טוענת המועצה כי אין לתת לה כל תוקף.

פסק דינה של הערכאה הראשונה

6. בית משפט קמא דן בטענות הצדדים, ובפסק דינו קיבל את מרבית טענות התביעה. בית משפט קמא סבר כי דין טענת ההתיישנות להידחות, שכן על-פי טענת נסרי נסור, התחייבה המועצה לשלם לה את התשלום תוך 45 יום מיום מתן אישור סופי על-ידי נתיבי הגליל וכפר גלעדי לחשבון נסרי נסור. בית משפט קמא קבע כי טענה זו של נסיר נסור לא הופרכה, ודי בכך כדי לדחות את טענת ההתיישנות, שכן החשבון הסופי הוגש ביום 20.06.1995.

בית המשפט גם דחה את הטענה בדבר היעדר חוזה בכתב החתום על-ידי ראש המועצה ועל-ידי הגזבר. לדבריו, "אין בטענה לבטלותו של החוזה כדי לשמש מגן מפני תביעת השבה בגין הוצאות שהוציא אחד מן הצדדים [...]". בית המשפט בחן את טענות נסרי נסור לגופן וקבע כי שוכנע לגבי חלק מפריטי התביעה, ועל כן חייב את המועצה לשלם את הסך של 183,373 ₪ בצירוף מע"מ. עם זאת קבע בית המשפט כי בשל השיהוי הרב בהגשת התביעה אין מקום לחייב את המועצה לשלם לנסרי נסור הפרשי הצמדה וריבית, ועל כן הורה כי הסכום הנ"ל יישא הפרדי הצמדה וריבית בלבד, מיום הגשת החשבון 20.06.1995.

הערעורים

7. בערעורה חוזרת המועצה על טענותיה לפני בית משפט קמא וטוענת כי לא היה מקום לחייבה בתשלום עבור העבודות. המועצה מדגישה את טענת ההתיישנות, חוסר היריבות, היעדר אישור בהתאם לסעיף 193 לצו המועצות, וכן טענה טענות לגופן של דרישותיה של נסרי נסור.

נסרי נסור מצדה ערערה על החלטת בית המשפט שלא לחייב את המועצה לשאת בהפרשי הצמדה וריבית ולהסתפק בחיוב בהפרשי הצמדה בלבד. כמו כן מערערת נסרי נסור על כך שבית המשפט נמנע מלחייב את המועצה בכל אחת ואחת מהדרישות, וכי קבע ביחס לחלק מהעבודות הנטענות כי נסרי נסור לא הרימה את הנטל להוכיח את חבות המועצה.

8. בדיון בפנינו טען בא כוחה של נסרי נסור כי העיכוב הרב בהגשת התביעה נבע מרצונה של נסרי נסור להתקשר עם המועצה בעבודות נוספות. בשל רצון זה נמנעה נסרי נסור מלהגיש את התביעה עד למועד שבו הוגשה.

בא כוח המועצה מנגד טען כי לא ייתכן להכיר בתביעה כאשר במשך שנים לא נשלח ולו מכתב התראה אחד. עוד הפנה לחשבון מיום 15.04.1994, שבו דרשה נסרי נסור סך של 188,209 ₪ עבור עבודות שביצעה למועצה. המועצה אישרה אך ורק תשלום של 42,127 ₪, ולמרות זאת לא הועלתה טענה נגד האישור החלקי; לא הוגש ערעור כלשהו על האישור; ואף לא נשלחה כל דרישה במשך שנים רבות. מכאן יש לטענתו להסיק כי נסרי נסור הבינה שאין לה תביעות ודרישות נוספות נגד המועצה.

דיון

התיישנות

9. בית משפט קמא דחה כאמור את טענת ההתיישנות, תוך שציין כי גרסת נסרי נסור ולפיה התחייבה המועצה לשלם עבור העבודות תוך 45 יום מיום הגשת האישור הסופי לחשבון על-ידי כפר גלעדי ונתיבי גליל, לא הופרכה. משמעות קביעתו היא כי בית משפט קמא אימץ גרסת נסיר נסור ולפיה עילת התביעה קמה רק 45 יום לאחר אישור החשבון הסופי. הואיל והחשבון הסופי אושר על ידי נתיבי הגליל רק ביום 12.04.1995 והומצא לנסרי נסור רק ביום 16.05.1995, הרי שממועדים אלה ועד הגשת התביעה ביום 04.03.2002 טרם חלפה תקופת ההתיישנות.

10. סעיף 5 לחוק ההתיישנות, התש"ח-1958 קובע את התקופה שבה מתיישנת תביעה, וסעיף 5(1) חוק ההתיישנות קובע כי בתביעה שאינה במקרקעין תקופת ההתיישנות היא 7 שנים. סעיף 6 קובע כי תחילת תקופת ההתיישנות תימנה החל מהיום שבו "נולדה עילת התביעה".

שאלת המפתח היא אפוא מתי "נולדה עילת התביעה". כדי לקבוע את היום שבו נולדה עילת התביעה היה על בית המשפט להגדיר מהי עילת התביעה, ובהתאם ועל-פי הראיות שהובאו בפניו לקבוע מתי קמה לנסרי נסור לראשונה עילת התביעה.

11. עילת התביעה שהיא בבסיס תביעתה של נסרי נסור היא הפרת ההתחייבות לשלם עבור העבודות הנוספות. העילה נולדה ביום ההפרה, ולשם כך יש לבחון מהו המועד שבו, על-פי הנטען, התחייבה המועצה לשלם לנסרי נסור עבור העבודות הנוספות שבוצעו על-ידיה לבקשת המועצה.

12. בית משפט קמא קיבל את הטענה כי המועד המוסכם שבו היה על המועצה לשלם לנסרי נסור הוא 45 יום מיום הגשת החשבון לתשלום, וכי המועד להגשת החשבון היה מותנה בקבלת אישור סופי של נתיבי הגליל לכפר גלעדי ולנסרי נסור בדבר העבודות והסכומים המאושרים.

כעולה מטענותיה של נסרי נסור ומעדותו של מר נסרי נסור עצמו, מתברר כי נסרי נסור הגישה לכפר גלעדי חשבון עבור כל העבודות, לרבות העבודות הנוספות, לאישורה של כפר גלעדי כבר ביום 30.08.1994 (נספח ה' לתצהירו של מר נסרי נסור). חשבון זה אושר בניכוי סכומים מסוימים ובהם העבודות הנוספות ביום 12.04.1995, ונמסר, לפי הנטען, לידי נסרי נסור רק ביום 16.05.1995. לטענת נסרי נסור, רק לאחר קבלת החשבון המאושר על-ידי נתיבי הגליל ולאחר שנתיבי הגליל וכפר גלעדי דחו את דרישתה לתשלום עבור העבודות הנוספות קמה לה הזכות להגיש חשבון למועצה, ולכן התחייבות המועצה לתשלום הייתה רק 45 יום לאחר מכן. הואיל והחשבון הוגש למועצה ביום 20.06.1995, לא חלפה, לטענת נסרי נסור, תקופת ההתיישנות.

לעומתה טענה המועצה כי יש למנות את תקופת ההתיישנות החל מיום השלמת העבודות. העבודות הושלמו ביום 28.07.1994, מועד ביצוע המסירה, ועל כן התיישנה התביעה ביום 28.07.2001. המועצה מדגישה כי העובדה שנסרי נסור הגישה לה חשבון כבר ביום 15.04.1994 מעידה על כך שגם נסרי נסור הבינה שבמועד זה קמה כבר ההתחייבות לתשלום. מדובר בחשבון על סך של 188,309 ₪, שהוגש למועצה, ושמתוכו אישרה המועצה לתשלום סך של 42,127 ₪ (נספח ד' לתצהירו של מר נסיר נסור).

13. עיון בחומר הראיות ובתצהירים מגלה כי פרט לאמירתו של מר נסרי נסור בתצהיר לגבי מועד ההתחייבות של המועצה, אין כל תמיכה לטענה כי המועצה התחייבה לשלם רק לאחר קבלת אישור סופי של נתיבי הגליל וכפר גלעדי. נראה כי משמעות טענתה של נסרי נסור היא כי בינה לבין המועצה הוסכם כי ייעשה ניסיון "להוציא" מנתיבי הגליל את התשלום עבור העבודות שהזמינה המועצה, ורק אם ניסיון זה ייכשל, תקום לנסרי נסור עילה לדרוש את התשלום מהמועצה. זוהי כמובן טענה מקוממת שמשמעותה קנוניה שנרקמה בין המועצה לנסרי נסור על מנת לקבל מנתיבי הגליל תשלום עבור עבודות שהוזמנו על-ידי המועצה.

14. טענה זו אין לקבל אל רק מפאת היותה טענה מקוממת, אלא גם מחר שאין לה כל תימוכין בראיות השונות שהובאו. מר נסרי נסור לא הסביר בתצהירו או בעדותו עם מי הגיע לאותה הסכמה בדבר המועד לתשלום ומתי הושגה אותה הסכמה. לא הוצג גם כל מסמך המעיד על הסכמה שכזו, ופרט לאמירתו של מר נסרי נסור, אין שום בסיס לטענה.

עוד מתברר מחקירתו של מר נסרי נסור כי החברה הגישה את כתב הכמויות ואת הדרישה לכפר גלעדי. כפר גלעדי הגישה את החשבון לאישור של נתיבי הגליל. נתיבי הגליל לא אישרה את החשבון, ואת כל הסכומים שלא אושרו דורשת נסרי נסור מהמועצה. גם אם נקבל את גישתה של נסרי נסור, הרי ברור כי רק עבודות נוספות שהוזמנו על-ידי המועצה היה על המועצה לשלם, והעובדה שנתיבי הגליל לא אישרה את החשבון אינה מלמדת עדיין כי דרישת התשלום נדחתה בשל כך שהמועצה היא שהתחייבה לשלם עבור עבודות אלה.

15. כידוע, בהיעדר כל הסכמה אחרת קמה למזמין חובת תשלום לקבלן עם גמר ביצוע העבודות. הנטל להוכיח כי הוסכם על מועד אחר לתשלום מוטל כמובן על הקבלן, ובעניינו על נסרי נסור, ודומני כי אין בראיות שהציגה נסרי נסור כדי להרים את הנטל. להפך; עיון בחומר הראיות מלמד כי לא כך הדבר. מהמסמכים שצורפו מתברר כי ביום 08.06.2004, דהיינו לאחר מסירת העבודות, נערכה פגישה שבה נכחו נציג המועצה, מר נסרי נסור ונציג משרד הפיקוח. בסופה של אותה פגישה רשם מר ארי בן יצחק את הסיכום שהושג. בסיכום נאמר:

"לאור אי הבהירות בנוגע לעבודות אשר בוצעו שלא במסגרת "נתיבי גליל", על ידי הקבלן אציין כי:

א. קו הביוב שבוצע לאורך הפרויקט.

ב. אבן גן במפגש בין המדרכה לגינון במקום חגורה נסתרת שר בוצעה על פי דרישת המועצה וללא כל סיבה הנדסית.

ג. קיר בין חתכים 6 ו-4 בצד ימין שנבנה לאחרונה על פי דרישת המועצה ואינו כלול בתכנית.

כל העבודות הללו בוצעו מחוץ למסגרת עבודות "נתיבי גליל" ועל המועצה להתחשבן עם הקבלן בנפרד".

נראה שסיכום זה מעיד על כך כי בין הצדדים היה ברור שעבור העבודות המפורטות בסיכום על נסרי נסור להגיש חשבון למועצה, ואין מקום כי תגיש את החשבון לכפר גלעדי או נתיבי גליל. משמע מאותו יום ידעה נסרי נסור כי עומדת לה עילת תביעה נגד המועצה לתשלום עבור העבודות המפורטות באותו סיכום. מכאן שבאותו מועד, לכל המאוחר, נולדה עילת התביעה נגד המועצה. ממועד זה ועד הגשת התביעה חלפו למעלה מ- 7 שנים.

16. מכל הטעמים האמורים ברור כי עילת התביעה נולדה למעלה מ- 7 שנים שלפני הגשת התביעה, ועל כן היה על בית המשפט לקבל את טענת ההתיישנות ולהורות על דחיית התביעה. אוסיף גם כי העובדה שבמשך שנים כה רבות לא עשתה נסרי נסור מאום כדי לגבות את התשלום, ואפילו לא טרחה לשלוח מכתבי התראה מחזקת גם היא את אותה הנחה שנסרי נסור ידעה שלא עומדת לה כל עילה, ושיהוי זה גם הוא מצדיק את דחיית התביעה (ראה לעניין שיהוי כמצדיק דחיית תביעה ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ירושלים פ"ד נז(5) 433, 444-445 (2003); ת"א (חיפה) 117/99 כלל חברה לביטוח נ' קלר ([פורסם בנבו], ניתן ביום 02.01.2007); רע"א 9040/03 בטחיש נ' מדינת ישראל ([פורסם בנבו], ניתן ביום 16.08.2005)).

סעיף 193 לצו המועצות המקומיות

17. דומני כי גם לגופם של דברים טענה בית משפט קמא, והיה עליו לדחות את התביעה.

כפי שראינו, מדובר בפרויקט שיזם משרד התחבורה למען המועצה המקומית דיר-חנא. אך טבעי כי בנסיבות שכאלה המועצה תגיש בקשות ודרישות ותנסה לשכנע את המזמינים להתאים את העבודות לדרישותיה שלה. היענות לדרישות המועצה אין פירושה הזמנת עבודה על-ידי המועצה. נסרי נסור טענה כי המועצה התחייבה לשלם עבור העבודות הנוספות, ועל כן ביססה תביעתה על עילה חוזית. לאור הטענה כי אין תוקף להתחייבות שקיבלה המועצה נטען לחלופין כי המועצה חייבת בתשלום מכוח עקרונות דיני עשיית עושר ולא במשפט.

סעיף 193 לצו המועצה המקומית (א) קובע:

"(א) חוזה, כתב התחייבות או תעודה אחרת מסוג שקבע השר ושיש בהם התחייבות כספית מטעם המועצה, לא יחייבוה אלא אם חתמו עליהם בשם המועצה, בצד חותמת המועצה, ראש המועצה וכן גזברה; לא היתה בהם התחייבות כספית כאמור, לא יחייבו את המועצה אלא אם חתו עליהם בשם המועצה, בצד חותמת המועצה, ראש המועצה וכן מזכירה, ובאין מזכיר – עובד אחר של המועצה, הממלא את תפקיד המזכיר לפי החלטת המועצה.

(ב) לגבי התחייבות כספית שהיא בתחומי הסכום שקבע השר, רשאי הגזבר, באישור המועצה, להסמיך עובד אחר של המועצה להשתמש בסמכויותיו לפי סעיף זה."

18. סעיף זה, כמו תאומו סעיף 203 לפקודת העיריות, מתנה את תוקפה של התחייבות שקיבלה רשות מקומית (עירייה או מועצה) בשניים: דרישה צורנית – התחייבות בכתב בצירוף חתימה; ודרישת הרשאה – התחייבות מאושרת על-ידי ראש הרשות וגזבר הרשות.

מודע אני לכך כי בתי משפט ראו בדרישות סעיף זה בדרך כלל כדרישה צורנית בלבד, אך דומני כי פירושו הנכון של הסעיף הוא כי פרט לעמידה בדרישה הצורנית, יש צורך באישור של שני הגורמים החותמים, דהיינו ראש הרשות והגזבר. זוהי דרישה הנוגעת לזהות המוסמכים להתחייב בשם הרשות, ולא רק לצורת ההתחייבות.

תכליתו של הסעיף היא לשמור כי כספי הרשות המקומית ינוצלו אך ורק על-פי הדין, במסגרת תקציבית מאושרת ותוך פיקוח נאות.

בע"א 739/86 שם-אור נ' עיריית קרית-גת, פ"ד מד(2) 562 (1990), אומר בית המשפט:

מאחר שלא עמדו הצדדים בדרישות הצורה שהציב המחוקק, כאילו לא עשו דבר. לא בכדי השתמש המחוקק במלים "לא יחייבוה", שמשמעותן, כי חוזה, שאין עליו החתימות הדרושות מטעם העירייה, חדר הפקות משפטית (ראה: ע"א 485/75, 500 [1], בעמ' 626). הדרישות הללו נועדו להבטיח שימוש זהיר ומבוקר בכספי ציבור, ולכן חשיבות רבה יש בשמירה עליהן. לפיכך הקפיד בית-משפט זה שלא לתת תוקף להסכם שאינו עומד בדרישות סעיף 203 הנ"ל, גם במקרים בהם נוצר לכאורה עיוות-דין בשל כך.

ראה גם ע"א 10996/02 עיריית קריית גת נ' אבישי כ"ץ בע"מ, פ"ד נח(1) 490 (2003)).

19. חיי המעשה אינם מאפשרים הקפדה כזו קפדנית על כל הוצאה והוצאה של הרשות, ועל כן קבע המחוקק סייג לדרישות האמורות ולפיו בהתחייבויות בסכומים מוגבלים ניתן להסמיך בעלי תפקידים אחרים ברשות (ראה תקנות העיריות (חתימה על מסמכים מסויימים), התש"ך-1959).

20. במשך השנים התבררו בבתי המשפט, ובמיוחד הערכאות הדיוניות, תביעות רבות נגד רשויות מקומיות אשר סמכו על הוראת סעיף 203 לפקודת העיריות או על ההוראות המקבילות בצווי המועצות המקומיות. בתי המשפט הכירו לעתים בתביעות של מתקשרים עם הרשויות תוך הסתמכות על מספר דוקטורינות משפטיות, כמו מצג שווא, חוסר תוך לב, רשלנות, עשיית עושר ולא במשפט, או על שימוש בהוראת סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (ראה סקירה מפורטת בע"א 07-08-6504 (המחוזי, מרכז) מועצה אזורית חבל מודיעין נ' רוזנבלום (לא פורסם, ניתן ביום 4.5.2008)).

21. בית משפט קמא סבר כי יש מקום לחייב את המועצה לשלם לנסרי נסור מכוח עקרונות עשיית עושר ולא במשפט. בית המשפט הניח כי גם אם ההסכם בטל, אין בכך כדי ל"שמש מגן מפני תביעת השבה בגין הוצאות שהוציא אחד הצדדים" (עמ' 5 לפסק הדין).

עם זאת בית המשפט "שכח" את אמרתו זו ולאחר מכן לא בחן את היקף ההוצאות שהוציאה נסרי נסור, אלא הכיר בתביעתה לתמורה החוזית הנטענת שיש להניח כי היא עולה על היקף הוצאותיה.

22. דומני כי אין לקבל את גישת בית משפט קמא. שימוש בעקרונות דיני עשיית עושר ולא במשפט כאשר לא נכרת הסכם מחייב בין הצדדים, צריך להיעשות  בזהירות רבה לבל ייעשה שימוש בטכניקה זו עדי לעקוף את הוראות סעיף 203 לפקודת העיריות או סעיף 193 לצו המועצות. הכרה בזכותו של כל ספק של רשות לתשלום מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט, גם אם אין בידיו התחייבות ערוכה כדין של הרשות, פוגעת בתכלית הוראות הדין, עלולה לפגוע בתקציב הרשות, לעודד שחיתות, ותפגע בסופו של דבר בציבור התושבים כולו.

23. כדי שיינתן סעד מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט לא די בהתעשרות של הרשות, אלא יש לשכנע כי זו הייתה "שלא כדין". בית המשפט קמא כלל לא שאל עצמו אם הוכח שהתעשרות המועצה הייתה "שלא כדין" במובן הסעיף.

24. מבלי שנרחיב מעבר לנדרש, נזכיר כי הביטוי "שלא על פי זכות שבדין", האמור בסעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979, פורש בפסיקה בהרחבה ונכללו בגדרו מעשים המנוגדים לדין וכן מקרים שבהם ההתעשרות היא "בלתי צודקת" (ראה, למשל\ רע"א 371/89 ליבוביץ נ' א.א ת י. אליהו בע"מ, פ"ד מד(2) 309 (1990), וכן רע"א 5768/94 א.ש.י.ר. יבוא יצוא והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, פ"ד נב(4) 289, 361 (1998); ע"א 347/90 סודה גל בע"מ נ' ספילמן, פ"|ד מז(3) 459 (1993); ד"נ 20/82 אדרס חמרי בנין בע"מ נ' הרלו אנד ג'ונס ג.מ.ב.ה. פ"ד מב(1) 222, 273 (1988)).

ברע"א 371/89 לעיל אומר השופט שמגר (עמ' 323):

"המקרים הקשים להכרעה בשאלה אם ההתעשרות אינה כדין הם המקרים בהם לא ניתן להצביע על דין מפורש אשר מקנה לזוכה זכות להתעשר או שולל זאת ממנו. במקרים אלה, המבחן לשאלה עם ההתעשרות אינה כדין הוא בבחינה אם התעשרות זו היא בלתי צודקת."

מסביר פרופ' פרידמן, בספרו הנ"ל, בעמ' 51:

"עד כה הצבענו על מקרים, בהם יש בכוחו של הדין להדריכנו אימתי תהיה ההתעשרות על פי זכות שבדין ואימתי שלא על פי זכות שבדין. אך לאמיתו של דבר כוחו של הדין בעניין זה מוגבל, וזהו הקושי העיקרי הנובע מס' 1(א) לחוק עשיית עושר. החקיקה אינה מספקת לנו רשימה סגורה של זכויות שבדין, ולא אחת איננה מספקת לנו לרשימה סגורה של זכויות שבדין, ולא אחת תחתך השאלה אם קיבל הנתבע טובת הנאה "שלא על פי זכות שבדין" על פי המבחן אם ההתעשרות היא צודקת. אם היא בלתי צודקת – אין לראותה כהתעשרות על פי זכות שבדין".

מבחן הצדק, על פיו נבחנת השאלה האם ההתעשרות אינה כדין, מודרך על-פי "תחושת המצפון והיושר" ועל-פי השקפות הדבר "הישר והטוב" (ראה ע"א 292/68 [8], בעמ' 616, וכן ע"א 760/77 [5] הנ"ל, בעמ' 577). אין פירושו של דבר כי המבחן ייחתך על-פי תחושתו הסובייקטיבית של כל שופט. כאמור בע"א 827/76[9], בעמ' 157, לא רגש הצדק של השופט האינדיווידואלי קובע, אילו הן נסיבות המחייבות השבה על-פי כללי היושר, ex aequo bono, אלא שבמרוצת הזמן נתגבשו עקרונות מסוימים שעל פיהם פוסקים. ואכן, הפסיקה הישראלית הכירה בסוגי מקרים שונים שהם בגדר תרגומה של ההפשטה ללשון המעשה בהם קיימת עילה על יסוד עשיית עושר ולא במשפט. כך נפסק, למשל, כי תשלום מתוך טעות מזכה בהשבה (ע"א 292/68 [8] הנ"ל). כך הוכרה עילה לתביעת שכר ראוי בגין שימוש במקרקעין של הזולת ללא הסכמתו (ראה ע"א 290/80 [10], בעמ' 639-640, 642).

המקרים בהם הוכרה עילה בעשיית עושר אינם מהווים רשימה סגורה וממצה, ומן העיקרון הכללי ניתן לגזור מקרים נוספים (ראה ד"נ 20/82 [7] הנ"ל, בעמ' 273). בהחלת העיקרון הכללי במצבים חדשים יש להתחשב בשיקולים שונים:

"השיקולים בהחלת העקרון הכללי כוללים את עצמת זכותו של התובע, את אופי הפגיעה באינטרס שלו, את התנהגות הצדדים ואת טיב הפעילות שמכוחה זכה הנתבע ברווח" (פרידמן, בספרו הנ"ל, בעמ' 46).

25. ברע"א 5768/94 שלעיל מוסיף בית המשפט ומבהיר כי בין שיקולי הצדק יש לכלול גם מושגים מתפיסות ערכיות וחברתיות, וכך מציין השופט ברק שם (עמ' 467-468):

אכן, מבחני הצדק והיושר הם מבחנים אובייקטיביים (ראה פרשת סודהגל [15], בעמ' 478). הם מבטאים את תפיסתה של החברה הישראלית באשר להתנהגות הראויה ביחסים הבין-אישיים. הם משקפים את הערכים והאינטרסים של הצדדים ושל הציבור.

26. בין השיקולים השונים להכרעה אם ההתעשרות של הרשות המקומית היא ש"לא כדין" יש לכלול גם את האינטרס הציבורי החשוב המתבטא בהוראת סעיפים 203 לפקודת העיריות ו- 193 לצו המועצות, דהיינו יש לשקול את האינטרס הציבורי בפיקוח על התקציב הציבורי ובשמירת כללי מנהל תקין. לכך יש לצרף שיקולים הנוגעים להתנהגות הצדדים וכן לנסיבותיו של תיק זה.

27. במקרה הנוכחי אין מקום לקביעה שהתעשרות המועצה הייתה שלא כדין. הפרויקט כולו, שנועד לרווחת המועצה ותושביה, מומן על-ידי גורמים חיצוניים. התקשרויותיה של נסרי נסור לביצוע העבודות בפרויקט כולו לא הייתה עם המועצה, אלא עם המזמינים – נתיבי גליל וכפר גלעדי. ההתקשרות כולה התבססה על הסכם מפורט בין נסרי נסור לבין המזמינים. היקף העבודות הנוספות שהתבקשו על-ידי המועצה היה שנוי במחלוקת. בתחילה ביקשה נסרי נסור לקבל את התשלום מהמזמינים. נסרי נסור פנתה למועצה רק כאשר נכשל ניסיונה לגבות את התמורה מהמזמינים.

28. דומה כי כל בר-דעת, וכל שכן חברה קבלנית המבצעת פרויקטים בהיקפים כה גדולים, יודע ומבין כי כל התקשורת צריכה להיעשות במסגרת התקשרות מסודרת, ובה מפורטים ההזמנה והתשלומים. נסרי נסור לא דאגה להתקשרות מסודרת עם המועצה, לא סיכמה את היקף העבודות המדויק שיבוצע עבור המועצה, לא סיכמה את התמורה וכדומה. גם אם נאמרו לנסרי נסור אמירות בעל-פה, על-ידי גורמים שונים, כי המועצה תישא בתשלום עבור העבודות אם המזמינים לא ישלמו, צריך היה להיות נהיר וברור לה כי אין בכך כדי להיות התחייבות מחייבת של הרשות.

דווקא בעבודות בהיקפים גדולים ראוי להקפיד הקפדה יתרה על קיום תנאי החוק לעניין התקשרות של המועצה ולהבטיח שהוצאת כספי ציבור תיעשה כדין.

29. לכל אלו יש להוסיף כי אם בתחושת הצדק עסקינן, הרי שגם לשיהוי הרב בהגשת התביעה יש משקל. אם המתינה נסרי נסור במשך שנים עד להגשת התביעה, מתוך ציפייה לקבל עבודות נוספות מהמועצה, הרי שתחושת הצדק היא דווקא הפוכה. חוש הצדק אינו נזעק כאשר הטוען לתשלום ממתין שנים כה רבות ומבהיר כי לשם קבלת עבודות נוספות מהמועצה הוא מוכן לוותר על תביעתו. חוש הצדק מחייב דווקא הגנה על ציפיית המועצה כי החשבונות סולקו, ציפייה שהתבססה על התנהגותה של נסרי נסור.

30. אשר על כן סבורני גם כי אין בדיני עשיית העושר ולא במשפט כדי לבסס את חיובה של המועצה. לא שוכנעתי גם כי המועצה פעלה שלא בתום לב, במיוחד בשים לב לעובדה כי המועצה שילמה עבור עבודות נוספות על-פי החשבון מיום 15.04.1994.

31. במקרה הנוכחי לא הובאה שום ראיה על הסכום בכתב כלשהו שנכרת בין המועצה לבין נסרי נסור. אין גם כל ראיה כי התחייבות כלשהי אושרה על-ידי ראש המועצה ועל-ידי הגזבר כנדרש לפי סעיף 193. ההתחייבות היחידה שקיבלה על עצמה המועצה ואשר מצאה ביטוי בכתב, היא ההתחייבות המופיעה בסיכום הפגישה מיום 08.06.1994. אמנם על סיכום זה לא חתומים הגורמים הרלוונטים במועצה, אולם בכל מקרה בגין העבודות נשוא סיכום זה קיבלה נסרי נסור תשלום כבר בחשבון שאושר והוגש ביום 15.04.1994.

בהיעדר התחייבות כתובה מצדה של המועצה העונה על הדרישות של סעיף 193 לצו המועצות המקומיות, אין כל תוקף להתחייבות שניתנה על-ידי מי מטעם המועצה לנסרי נסור.

גם אם היה מקום להגשת תביעה בדיני עשיית עושר ולא במשפט, כפי שציין בית משפט קמא, הרי שהיה על בית המשפט לבחון את מידת ההתעשרות של המועצה, ולא להתבסס על החשבון שהגישה נסרי נסור. מכל מקום, כפי שפירטתי לעיל, איני סבור כי יש מקום להכיר במקרה זה בעילת תביעה על עשיית עושר ולא במשפט, עילה שיש בה כדי לעקוף את היעדרו של ההסכם כמתחייב על-פי הדין.

הטענות לגוף החשבון

32. גם לגופם של דברים לא היה מקום לחייב את המועצה לשלם לנסרי נסור את התשלום עבור העבודות הנוספות. בראיות שהוצגו אין כל הוכחה לכך שהעבודות הנטענות הן עבודות נוספות לאלו הכלולות בהסכם המקורי וכי המועצה היא שהזמינה את העבודות הללו. כפי שראינו, דרשה נסרי נוסר תשלום עבור העבודות הנוספות מכפר גלעדי ומנתיבי גליל. עצם ההגשה של החשבון לכפר גלעדי מלמדת על כך כי נסרי נסור סברה שמדובר בעבודות הכלולות בהסכם עם כפר גלעדי, ולא בעבודות נוספות שהוזמנו על-ידי המועצה. אין גם בחומר הראיות כדי ללמד על הזמנת כל אחת ואחת מהעבודות הנוספות הנטענות. כך, למשל, לא ניתן למצוא בחומר הראיות התחייבות בכתב או בעל-פה של המועצה לתוספת מעקות, חציבה, עבודות כפר וכדומה.

אין די בכך שכפר גלעדי ונתיבי גליל דחו את דרישת התשלום כדי לקבוע כי אכן הייתה התחייבות של המועצה לשלם עבור עבודות אלו. לא הובאה אפילו ראיה כי עילת הסירוב של נתיבי הגלילה הייתה כי העבודות הוזמנו על ידי המועצה.

נזכור כי בסיכום מיום 15.04.94 הוסכם בגין אילו עבודות תשלם המועצה. משמע, כל העבודות האחרות שבוצעו כלולות בעבודות הפרויקט שעל כפר גלעדי לשלם עבורן. הואיל ולאחר 15.4.94 לא בוצעו עבודות נוספות הרי מסיכום זה ברור כי אם בוצעו עבודות נוספות אלו כלולות בהתחייבויות כפר ונתיבי גליל.

סוף דבר

33. אשר על כן אציע לחבריי לקבל את ערעורה של המועצה, לדחות את ערעורה של נסרי נסור, לבטל את פסק דינו של בית משפט קמא, ולחייב את נסרי נסור לשלם למועצה הוצאות משפט בשתי הערכאות בסך של 50,000 ₪.

רון סוקול, שופט

סגן הנשיאה השופט שמואל ברלינר [אב"ד]

אני מסכים.

שמואל ברלינר, שופט, אב"ד

השופט יצחק עמית

אני מסכים ואוסיף ואעיר בקצרה:

1. עוד לפני שנכנסים לבירור השאלה אם נסרי נסור ביצעה עבודות נוספות ומה היקפן והתמורה המגיעה בגינן, יש לבחון שלוש שאלות מקדמיות והן: האם נוצר בכלל קשר חוזי ישיר בין המועצה לנסרי נסור, שאלת ההתיישנות והסוגיה של סעיף 193 לפקודת המועצות המקומיות.

שאלת ההתיישנות נדונה בהרחבה על ידי חברי, ואני מצטרף למסקנתו.

2. העובדה שנסרי נסור כללה את העבודות מושא התביעה בחשבון שהוגש לכפר גלעדי, מעידה לטעמי שלא נוצר קשר חוזי ישיר בינה, כקבלן משנה של קבלן משנה, לבין המועצה כמזמין, למעט לגבי העבודות שאושרו על ידי המועצה ושולם בגינן.

3. גם לדידם של הגורסים כי עקרונות של תוך לב והשבה – בין לפי דיני עשיית עושר ולא במשפט ובין לפי הוראת סעיף 31 סיפא לחוק החוזים – עשויים לגבור על דרישת הצורה הקבועה בסעיף 203 לפקודת העיריות/סעיף 193 לצו המועצות המקומיות, יתקשו להפעיל דוקטרינות אלו במקרה דנן. ודוק: אין המדובר בהסכם בכתב שנפל בו פגם כמו היעדר חתימה או חותמת, אלא בטענה להסכם בעל פה, הסכם שהתביעה בגינו הוגשה כחלוף למעלה משבע שנים. תביעה כגון דא, חשודה על פניה, ולא מצאתי מקרה דומה שבו התקבלה תביעה כזו, בפסיקה שנסקרה בהרחבה בפסק דינו של כב' השופט סטולר בע"א (מחוזי מרכז) 6504-08-07 (נזכר לעיל בפסקה 20 לפסק דינו של חברי, השופט סוקול).

יצחק עמית, שופט

אשר על כן הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט רון סוקול.

הפיקדון שהופקד על-ידי המועצה יוחזר לידיה באמצעות בא כוחה.

הפיקדון שהופקד על-ידי נסרי נסור בע"א 4416/07, אם הופקד, יעבור למועצה על חשבון ההוצאות שנפסקו.

ניתן היום כ' בסיוון, תשס"ח (23 ביוני 2008) בהיעדר הצדדים.

המזכירות תמציא העתקי פסק הדין לצדדים.

ש' ברלינר, שופט, אב"ד

י' עמית, שופט

ר' סוקול, שופט

פסק דין זה מופיע עוד ב:

-  דרישת תשלום על סמך ...דרישה