תפריט חיפוש

ע"א 6291/95 בן יקר גת נ' הועדה המיוחדת לתכנון ולבניה "מודיעין"

בית המשפט העליון

בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ע"א 6291/95

בפני:

כבוד השופט ת' אור

כבוד השופטת ט' שטרסברג כהן

כבוד השופט י' טירקל

המערערת:

בן יקר גת חברה להנדסה ובנין בע"מ

נגד

המשיבים:

1. הועדה המיוחדת לתכנון ולבניה "מודיעין"

2. הועדה לבניה למגורים ולתעשיה מחוז המרכז

3. הועדה המחוזית לתכנון ולבניה מחוז המרכז

4. מינהל מקרקעי ישראל מחוז המרכז

ערעור על פסק דין בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו בתיק ה.פ. 1352/94 שניתן ביום 23/08/95 על ידי כבוד השופט א' גורןבשם המערערת:

עו"ד מנחם בלוזר ואח'

בשם המשיבים:

ע"ד פרקליטות מחוז המרכז, אזרחי

פסק-דין

השופט י' טירקל

ההליכים

1. ערעור זה עניינו סעיף 7 לתקנון תכנית המיתאר המקומית מספר גז/מד/ממ/5 מכבים-רעות שינוי לתכנית המיתאר המחוזית למחוז המרכז תממ2/3 (להלן - התכנית) וזו לשונו:

"7. הקלה - נקבע בזאת כי התכנית ממצה את אפשרויות מתן ההקלות בגבול סטיה בלתי ניכרת וכל תוספת במספר יחידות הדיור או תוספת קומות או תוספת גובה בניה או שינוי בקווי בנין שלא בהתאם לתכנית זו תראה כסטיה ניכרת עפ"י סעיף 1(11) לתקנות התכנון והבניה (סטיה ניכרת מתכנית), תשכ"ז-1967" (להלן - הסעיף).

טענתה העיקרית של המערערת בתובענה שהגישה בבית-המשפט המחוזי בתל- אביב-יפו, ושעליה חזרה בערעור היא שהסעיף נקבע בחוסר סמכות ו/או בחריגה מסמכות, ובניגוד לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 (להלן - החוק) ולתקנה 1(11) לתקנות התכנון והבניה (סטיה ניכרת מתכנית), תשכ"ז-1967 (להלן - התקנות), כנוסחה באותו זמן.

בית-המשפט המחוזי (כבוד סגן הנשיא א' גורן), בפסק-דינו מיום 23.8.1995, דחה את התובענה. מכאן הערעור.

תמצית העובדות

2. א) ביום 9.4.1992 פורסמה התכנית לראשונה (י"פ תשנ"ב 2714).

ב) ביום 13.1.1993 בוטלה התכנית על-ידי בית-משפט זה, בפסק-דינו בבג"ץ 2683/92 מכבים - ישוב קהילתי במודיעים נ' הוועדה לבנייה למגורים במחוז המרכז ואח' [1], מן הטעם שהוועדה לתכנון ולבנייה לא הפעילה את שיקול-דעתה כראוי לגבי גודלו של השטח הפתוח בגבעת תיתורה שנכלל בתחום התכנית. כן הורה שם בית-המשפט לחדש את הדיון בוועדה מן השלב שלאחר הגשת ההתנגדויות.

ג) אחרי שמיעת התנגדויות בנושאים הקשורים לתכנית, פורסמה התכנית ביום 19.5.1994 (י"פ תשנ"ד 3457).

ד) בינתיים, ביום 24.3.1994, זכתה המערערת במכרז (מס' מ/407/93) לבניית 511 יחידות דיור במודיעין, שהיא שטח הכלול בתחום התכנית. בעקבות זכייתה במכרז, חתמה המערערת ביום 20.4.1994 על חוזה עם משרד הבינוי והשיכון (חוזה מס' 5532117/95).

ה) ביום 1.6.1994 פורסם תיקון לתקנות (תקנות התכנון והבניה (סטיה ניכרת מתכנית) (תיקון), תשנ"ד-1994; להלן - התיקון). במסגרת התיקון הותקנה תקנה 1(11), אשר ממנה - בצירוף סעיף 151 לחוק - עולה כי תוספת בשיעור של עד 10% למספר המרבי של דירות המגורים המותר על-פי הוראות תכנית החלה על המקרקעין לא תיחשב כסטייה ניכרת מתכנית.

ו) ביום 11.7.1994 פנתה המערערת ליושב-ראש הוועדה הממונה מודיעין, על מנת לברר את עמדתה העקרונית של הוועדה לגבי כוונתה של המערערת לבקש הקלה על-ידי הוספת יחידות דיור. בתשובתה מיום 11.7.1994 השיבה הוועדה שאינה מוסמכת להתיר תוספת כזו לאור ההוראה הנזכרת של הסעיף.

בעקבות התשובה עתרה המערערת לבית-המשפט המחוזי.

הדיון בבית-המשפט המחוזי

3. טענתה העיקרית של המערערת הייתה שהסעיף בא לשלול מהמשיבה 1 את שיקול-דעתה ואת סמכותה לתת הקלות, שניתנו לה לפי סעיפים 147 ו-151 לחוק ועל- פי תקנה 5 לתקנות, ועל-כן הוא חסר תוקף, בטל ומבוטל.

טענה נוספת שהעלתה הייתה שהסעיף לוקה בחוסר סבירות קיצוני, שכן הוא יוצר הגדרות חדשות של סטייה ניכרת שאינן מתיישבות עם ההגדרות שבתקנות. זאת ועוד, הסעיף סותר את מדיניות התכנון הכלל-ארצית ומונע משר הפנים להגשים את מדיניות הממשלה שבאה לתת מענה למצוקת הדיור בארץ.

לעומתה טענו המשיבים כי הוראת הסעיף התחייבה מן הצרכים התכנוניים המיוחדים הקיימים במתחם התכנית. הסעיף אף עמד בביקורתו של בית-המשפט העליון בפסק-דינו הנזכר, שלא התערב בו. עוד טענו לשיהוי מצד המבקשת ולאי-מיצוי ההליכים על-ידיה.

4. בפסק-דינו קבע בית-המשפט המחוזי, כי:

"אכן... מלשון החוק עולה כי הועדה חייבת, למצער, לשקול את הבקשה להקלה, אך יחד עם זאת, על-פי הלכת בית-המשפט העליון, לרשות התכנונית סמכות להגביל באופן גורף את סמכותה היא, ליתן הקלות (ראה בג"ץ 157/77 רי לוי נגד שר הפנים ואח', פ"ד לב(2) 100, 105)" (עמ' 6 לפסק-הדין).

עוד קבע:

"...נראה לי שסעיף 7 ותוכנו אינם לוקים בחוסר סבירות המגיע לכדי חוסר סמכות להתקינו, וזאת בייחוד לאור העובדה שנטענה על-ידי המשיבות ולא נסתרה, כי התכנית עצמה מאפשרת חריגות, גמישות ומרחב תמרון" (עמ' 10 לפסק-הדין).

על בסיס קביעות אלה ואחרות דחה את התובענה.

מכאן הערעור שלפנינו.

הטענות בערעור

5. בערעורה טענה המערערת כי טעה בית-המשפט בכך שקבע כי רשות תכנונית מוסמכת להגביל באופן גורף את סמכותה שלה עד כדי איון הסמכות עצמה. לפי החוק, הוענקה הסמכות לקבוע מה ייחשב סטייה ניכרת רק לשר הפנים, ולא לרשות תכנונית שלא הוסמכה לכך בחוק.

זאת ועוד: רשימת העניינים שרואים אותם כסטייה ניכרת נקבעה בתקנות, על-פי סעיף 151(ב) לחוק, והיא רשימה סגורה שלא ניתן להוסיף עליה, כפי שהתיימרו לעשות מתקיניו של הסעיף. כמו כן עומד הסעיף בניגוד למדיניות הממשלה, שאותה מבטאת הגדלתו של שיעור התוספת למספר המרבי של דירות המגורים, שאינו נחשב סטייה ניכרת, מ-10% ל-20%, בתיקון מאוחר יותר. סתירה זאת עולה כדי חוסר סבירות קיצוני המחייב את ביטול הסעיף.

עוד טענה כי הסעיף פוגע בזכות הקניין שלה. לטענתה, הזכויות שרכשה במקרקעין לפי המכרז כוללות גם את הזכות לבקש הקלה, שנקבעה בסעיף 147 לחוק. הסעיף שולל ממנה זכות זאת ובכך פוגע בה שלא כדין, שלא לתכלית ראויה ו"בכל מקרה היא...

[הפגיעה - י' ט'] ...עולה בהרבה על הנדרש לקיום תכלית כלשהי". לפיכך דינו של הסעיף להתבטל, מכוח סעיפים 3 ו-8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו (להלן - חוק היסוד), שזאת לשונם:

"שמירה על הקנין 3. אין פוגעים בקנינו של אדם.

...

פגיעה בזכויות 8. אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו".

לדעתה, שגה בית-המשפט המחוזי גם בכך ששם עצמו במקומה של המשיבה 1 ושקל שיקולים תכנוניים לגופם, בעוד שהמערערת עתרה נגד אי-החוקיות של הסעיף כשלעצמה, מן הטעם שהסעיף שלל ממנה מלכתחילה את הזכות לבקש הקלה. השיקולים התכנוניים צריכים להישקל, אם בכלל, רק בשלב הבא, ורק על-ידי המשיבה 1.

6. כנגדה טענו המשיבים ש"ניתן להגביל באופן גורף סמכות של ועדה מקומית ליתן הקלה" (סעיף ג.1. לעיקרי טיעון המשיבים) וכי סמכותה של המשיבה 2 להתקין את הסעיף מושתתת על כך שהתכנית מיצתה את כל זכויות הבנייה הנוספות שניתן היה להעניק בלאו הכי.

על טענתה של המערערת כי הסעיף סותר את מדיניותה הנזכרת של הממשלה השיבו שהסעיף מבטא את "המדיניות הייחודית", כלשונם, של המדינה באזור מודיעין, השואפת להפחית את מספר יחידות הדיור ולהקטין את השטח המבונה. מדיניות ספציפית זו גוברת, לשיטתם, על המדיניות הכללית.

עוד טענו כי התכנית נקבעה אחרי שיקול מעמיק, מתוך התחשבות בייחוד של האזור מההיבט ההיסטורי והארכאולוגי ומתוך רצון לשמור על ערכי הטבע והנוף שבאזור.

התחשבות זו הביאה את המועצה הארצית לתכנון ולבניה לקבוע, בין היתר, כי אוכלוסייתה של העיר (במקור נאמר - "קיבולת העיר") המתוכננת תעמוד על 120,000 נפש בלבד. על בסיס תכנון זה הותקן הסעיף שכל מטרתו היא לשמור על המרקם התכנוני המיוחד של המבנה, כך שיובטח שימורם של האתרים הארכאולוגיים ושל הנוף, וכן תוגבל "תפרוסת האוכלוסיה" (גם זה במקור). הסעיף בא להבטיח את הגשמתן של מטרות אלה על-ידי התאמה מלאה בין היתרי הבנייה לבין תכנית המיתאר.

מערך זה של מטרות מצביע על כך שהשיקולים שהולידו את הסעיף אינם נגועים בחוסר סבירות, בחוסר הגינות או בשרירות. היפוכו של דבר: מתן הקלה למערערת על- ידי הגדלת מספרן של יחידות הדיור שנקבעו במכרז ובחוזה תביא להגדלת קיבולת האוכלוסיה במבנה. גידול זה יחייב הגדלה של השטחים והמוסדות שיעמדו לרשות הציבור (חנויות, מרכזי קניות, מוסדות חינוך וכיוצא באלה) ויביא לשינוי אופייה המתוכנן המיוחד של העיר. יתר-על-כן, בחינתו של הסעיף על רקע מסגרת בחינתן של הוראותיה של התכנית כולה מראה ש"התכנית מאפשרת חריגות גמישות ומרחב תמרון" (סעיף 2 לעיקרי טיעון המשיבים).

הדיון בהשגות

טענות מקדמיות

7. אפתח בטענותיהן המקדמיות של המשיבות, שדינן להתקבל.

לפי סעיף 10 לחוזה שכרתו המערערת ומשרד הבינוי והשיכון, כאמור בסעיף 2(ד) דלעיל:

"10. אישור הליכי תכנון

...

(ד) ... בקשות להיתר בנייה. הינם באחריות החברה, אולם החברה חייבת באישור מוקדם של המשרד לגבי כל תכנית בקשה להיתר אשר תוגש תוגש [כך במקור - י' ט'] לרשויות התכנון הסטטוטוריות" (ההדגשה שלי - י' ט').

לפי סעיף זה חייבת אפוא המערערת לקבל את אישורו המוקדם של משרד הבינוי והשיכון בבואה לבקש הקלה לגבי מספר יחידות הדיור. בעניין זה הודיעה באת-כוחם של המשיבים - המייצגת גם את משרד הבינוי והשיכון - כי "משרד הבינוי והשיכון הביע את סירובו להגדלת יחידות הדיור", לאור המטרות והשיקולים שפורטו בסעיף 6 דלעיל. מכאן שהסעד ההצהרתי שביקשה המערערת הוא סעד אקדמי גרידא, וכידוע ימאן בית-המשפט להעניק לתובע סעד כזה - אפילו יש לו בו "ענין משפטי" - כאשר אין תועלת בצדו (י' זוסמן סדרי הדין האזרחי [39], בעמ' 562; ועיין ברשימת האסמכתאות בה"ש 27 שם).

יתר-על-כן, המבקשת לא צירפה את משרד הבינוי והשיכון כמשיב בתובענתה ובערעורה, למרות זיקתו זאת לעניין. כשלעצמו, אין במחדל זה כדי להביא לדחיית הערעור על אתר (זוסמן, בספרו הנ"ל [39], בעמ' 190). אולם יש מקום לומר שאי- הצירוף, אף שהנושא עלה בכתבי הטענות בערכאה קמא, הוא בגדר ניסיון להעלים את העובדה הנזכרת, ויש בו כדי להוות אחת מן ה"נסיבות המיוחדות בהן לא יתקן [בית- המשפט - י' ט'] את אשר פגם התובע, אלא ידחה את התביעה" (זוסמן, בספרו הנ"ל [39], בעמ' 191).

8. גם השיהוי שהשתהתה המערערת עומד לה לרועץ. המערערת לא העלתה כל התנגדות נגד הסעיף, אף-על-פי שהיו לה הזדמנויות לעשות כן (עמ' 11 לפסק-הדין); אף לא בעקבות הדיון בחוזה בוועדה לבנייה למגורים אחרי החלטתו הנזכרת של בית-משפט זה בבג"ץ 2683/92 הנ"ל [1]. זהו שיהוי בלתי סביר העולה כדי זניחת זכות התביעה (עיין, בין היתר, ע"א 69/84 שפר נ' ת' בונה ואח' [2];

בג"ץ 1921/94 סוקר ואח' נ' הוועדה לבנייה למגורים ולתעשייה, מחוז ירושלים ואח' [3]; ע"א 6926/93 מספנות ישראל בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ [4];

זוסמן, בספרו הנ"ל [39], בעמ' 566, ה"ש 45).

9. די בנימוקים אלה - חוסר התועלת שבסעד והשיהוי בהגשת העתירה - כדי לדחות את הערעור ואני מציע שכך נעשה. מעבר לנדרש אוסיף שנחה דעתי כי דין טענותיה של המערערת להידחות גם לגופן. על כך אוסיף הערות מספר.

הסמכות

10. נעמוד תחילה על טענתה העיקרית של המערערת, ולפיה הותקן הסעיף ללא סמכות ובניגוד לחוק ולתקנות. לפי סעיף 147 לחוק הוסמכה הוועדה המקומית - בענייננו, המשיבה 2 - לתת הקלה למבקש היתר. בסעיף 151 לחוק נקבע מהי סטיה ניכרת מתכנית, שלא תותר. כן נקבע בסעיף 151(ב) סיפה לחוק כי "שר הפנים, בהתייעצות עם המועצה הארצית, רשאי לקבוע, בתקנות, מה עוד ייחשב כסטיה ניכרת לענין סעיף זה". מכוח סמכותו זאת התקין שר הפנים את התקנות, לרבות התיקון לתקנות, שעיניינו תוספת למספר המרבי של דירות המגורים. נשאלת השאלה אם ניתן היה לשלול את סמכותה של המשיבה 2, שלא על-ידי הוראת חוק מפורשת, ואף ללא התקנת תקנות על-ידי שר הפנים מכוח סמכותו הנזכרת, לרבות תיקונן של התקנות.

במילים אחרות, האם רשאית רשות תכנונית להגביל באופן גורף את סמכותה שלה עד כדי איון הסמכות עצמה?
בית-המשפט המחוזי השיב על השאלה בחיוב בסברו - כמצוטט לעיל - כי "על פי הלכת בית-המשפט העליון, לרשות התכנונית סמכות להגביל באופן גורף את סמכותה היא ליתן הקלות".

העיון בבג"ץ 157/77 ב' רי לוי ואח' נ' שר הפנים ואח' [5], שעליו סמך בית-המשפט המחוזי, מראה כי באותו עניין נדונה, בין היתר, השאלה אם רשאי היה מנכ"ל משרד הפנים, שהואצלה לו סמכותו של שר הפנים, להתנות תנאים למתן אישור מצדו לתכנית שהציעה הועדה המחוזית. נטען שם "שהתנאי אשר התנה המנהל הכללי שולל מן הוועדה המקומית שלא כדין את סמכותה להחליט על-פי שיקול-דעתה על מתן הקלות, בגדר התקנות הנ"ל, המגדירות מה זאת סטיה ניכרת - סמכות הקנויה רק לוועדה המקומית ולא לגוף אחר, לפי סעיפים 147, ו-151(א)(2) לחוק" (שם, בעמ' 105). הטענה נדחתה. נאמר שם כי "היה למנהל הכללי יסוד רב לעמדתו ... בבקשו לשים מחסום לפני החלטות פסולות נוספות מצד הוועדה המקומית" (שם).

אינני בטוח אם יש בדברים אלה כשלעצמם ביסוס מספיק למסקנתו של בית-המשפט המחוזי, אולם לדעתי, יש בדברים אחרים שנאמרו שם כדי לתמוך במסקנתו. כפי שאמר שם מ"מ הנשיא (כתוארו אז) לנדוי:

"...על הסמכות המפליגה שניתנה לוועדות הבניה והתכנון המקומיות בתקנות הנ"ל על סטיה ניכרת, והסכנה הכרוכה בכך, שוועדה מקומית תוכל להוציא היתר בניה שהדמיון בינו ובין תכנית מאושרת מקרי בלבד, כאילו התכנית המאושרת היא רק מעין-משלט שממנו יוצאים יזמי הבניה לכיבושים נוספים.

מן הראוי ששר הפנים יתן דעתו מחדש על תקנות אלה, על-מנת לצמצם את חופש הפעולה הרב מדי הניתן בהן לוועדות המקומיות, ולהחזיר בזה לתכניות מאושרות את תקפן הנכון לא רק להלכה אלא גם למעשה" (שם, בעמ' 106).

על כך הוסיף דברים גם השופט (כתוארו אז) שמגר, שמתח ביקורת על מתן הקלות ושימושים שאין להם ביטוי בתכנית המאושרת, באומרו כי "במציאות שלנו יש בכל אלה כמובן כדי להוסיף לזלזול בחוקי התכנון והבניה בדרך-כלל ובערכה של תכנית מאושרת בפרט" (שם, בעמ' 108).

במקרה הנדון לא שר הפנים הוא שבא לצמצם את סמכותה של המשיבה 1, אלא המשיבה 2, היא עצמה, באה למנוע מראש את האפשרות כי יינתנו, כלשון הנשיא שמגר, שם, "הקלות ושימושים שאין להם ביטוי בתכנית המאושרת". לא יכולה להיות מחלוקת על כך שהמשיבה 1 הייתה רשאית, אלמלא הותקן הסעיף, לדחות את בקשתה של המערערת להקלה. מה אפוא הפסול ב"החלטה מראש" שלא להעניק היתר, שלדעתה, או לדעת המשיבה 2, ראוי היה מלכתחילה שלא להעניקו?

יתר-על-כן, ניתן לומר כי הסעיף לא ביטל את ההקלות שניתן היה להעניק במסגרת התכנית אלא העניקן מראש, כאמור בסעיף "נקבע בזאת כי התכנית ממצה את אפשרויות מתן ההקלות בגבול סטיה בלתי ניכרת" וגו'.
העובדה שההקלות ניתנו מראש, ולא כפי שמקובל היה, בדיעבד, אין בה כדי לשנות את אופייה של הפעולה. לא מדובר בסמכות הרשות התכנונית להגביל באופן גורף את סמכותה, כטענת המערערת, אלא בסמכותה של רשות זאת לתת את ההקלות מראש, ולא רק בדיעבד (עיין, לעניין זה, בג"ץ 157/77 הנ"ל [5], בעמ' 100;

בג"ץ 235/76 בניני קדמת לוד (1973) בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה בלוד ואח' [6]). זאת ועוד, כפי שקבע בית-המשפט המחוזי, "החוק עצמו והתקנות שהותקנו מכוחו קובעים כי ההקלות ניתנות כחריג להיתר הבניה תואם תכנית וכי הן ניתנות בחסד ולא בזכות שכן במהותן, נוגדות הן תכנית מאושרת" (עמ' 8 לפסק-הדין; וראה גם תקנה 5 לתקנות).

דומה שבשנים האחרונות גם ניכרת בחקיקה מגמה לעבור מן המבנה ההיררכי של סמכויות של הוועדות ולהתמקד באופי התכנית גופה. עומד על כך - בהקשר של חוק התכנון והבניה (תיקון מס' 43), תשנ"ה-1995 - ד"ר ש' רויטל, באומרו:

"אם ניקח, לדוגמא, את ההוראות בדבר סולם-העדיפות של תוכניות, ובהן סעיף 129 - שבו נקבע שתוכנית-מתאר מקומית יפה מתוכנית מפורטת, אם לא נאמר אחרת בתוכנית-המתאר - יצא לפעמים שתוכנית-מתאר מקומית שהתקבלה בדרג הנמוך יותר, דרג הוועדה המקומית, יהיה משקלה כבד יותר מתוכנית מפורטת שהתקבלה בדרג הגבוה יותר, דרג הוועדה המחוזית. ניתן לומר, כי השלכה חשובה של התיקון היא העברה של המוקד מסמכויותיהן של הוועדות, המקומית והמחוזית, אל אופי התוכנית" (ש' רויטל "תיקון 43 לחוק התכנון והבניה - האם מהפך בדיני-התכנון?" [44], בעמ' 387).

כך אכן עשו המשיבים כאן ואין למצוא בכך פגם.

הזכות הקניינית

11. המערערת טענה עוד כי במסגרת זכויות הקניין שרכשה בקרקע, רכשה גם את הזכות לבקש הקלה של תוספת יחידות דיור מהמשיבה 1. לפיכך חוסה הזכות תחת כנפיו של סעיף 3 לחוק היסוד. טענה זאת אין לדחותה בקש. אכן, גם אנוכי נוטה לדעה כי זכות כזאת נכללת באגד הזכאויות הנכללות תחת גדרו של המושג "זכות קניין". להלן אבהיר עניין זה.

אמנם ה"הגדרה המקובלת לזכות קניין ... היא זכות רכושית המוגנת ‎,IN REM דהיינו, שלא כלפי חייב מוגדר, אלא כנגד הציבור. לשון אחרת, הזכות מוגנת כלפי מספר בלתי-מוגדר של חייבים" (י' ויסמן "'זכות קניין' בפסיקה: התיאוריה בשירותי הפרקטיקה" [45], בעמ' 53), וכפי שאמר השופט זילברג בפסק-דינו הידוע:

"זכות גברא - או זכות אישית, פרסונאלית - מקורה נעוץ ביחסים שנוצרו, על פי חוזה או על-פי דין, בין אותו תובע לבין אותו נתבע מסויים, והיא פועלת כלפיו, וכלפיו בלבד; זכות חפצא - או זכות חפצית, ריאלית - שוכנת כביכול בתוך החפץ גופו, וממילא היא פועלת כלפי כל מי שבא לדחוק את רגלי הזכות, ואין איש יכול לומר לתובע: לאו בעל דברים דידי את!" (ע"א 208/51 הקר ואח' נ' ברש ואח' [7], בעמ' 571).

(עיין גם: א' איזנשטיין יסודות והלכות בדיני מקרקעין (כרך ב) [40], בעמ' 23-27; ש' גינוסר "הזכויות הרכושיות - סווג חדש ונפקותו" [46]; ש' לרנר שכירות נכסים [41], בעמ' 25-26).

לפי סיווג זה, קרובה יותר הזכות הנדונה לזכויות גברא מאשר לזכויות חפצא.

זאת בעיקר בשל העובדה שהיא מופנית כלפי המדינה לבדה ובכך חסרה היא את מאפיין ה-ERGA OMNES ה"הגנה מפני כל" (י' ויסמן "מושגי יסוד בדיני קניין - סקירה ביקורתית" [47], בעמ' 73). כן חסרה היא את "המאפיין החשוב יותר של זכות הקניין הפרטי" שהוא "זכותו של בעל הקניין להכריע מה ייעשה במשאב באופן שהכרעתו לעניין זה היא סופית" (ח' דגן "פרשנות בדיני קניין, הבית המשותף ובעיית הפעולה המשותפת" [48], בעמ' 49 ואילך, המנתח את רע"א 7112/93 צודלר ואח' נ' ש' יוסף ואח' [8]), שכן ההכרעה לגבי הזכות נתונה למדינה ותלויה אך ורק ברצונה. זאת ועוד, לכאורה נעדרת ממנה תכונת העבירות שאף היא ממאפייני הזכות הרכושית (ויסמן, במאמרו הנ"ל, במשפטים [47], בעמ' 70. עיין גם י' ויסמן דיני קניין - חלק כללי [42], בעמ' 11-15, 43-57, 60-78).

עם זאת, כפי שאמר על כך השופט זילברג, בפסק-דינו שצוטט לעיל:

"האבחנה דלעיל היא לכאורה, ומבחינה רעיונית, ברורה עד למאוד, אבל מה נעשה והמציאות המשפטית איננה מסתדרת תמיד על טהרת הרעיון המופשט, ואינה מתאימה את עצמה, לעולם ובדיוק נמרץ, למסגרת התאורטית ההיא. כך נוצרו, במהלך התפתחותו של המשפט, מוסדות משפטיים שונים, המאחדים בקרבם יסודות פרסונאליים ויסודות ריאליים כאחד..." (ע"א 208/51 הנ"ל [7], בעמ' 571).

אכן "למונח 'זכות קניינית' אין משמעות אחידה ומוסכמת. יש בו מה שהיה עניין ליצוק לתוכו, ויצקו לתוכו מה שנראה היה כמועיל להשגת תכליות ידועות, בהתאם לנסיבות הזמן המשתנות..." (ויסמן, במאמרו הנ"ל, במשפטים [47], בעמ' 64-65) "לא כורח ההיגיון הוא, אלא צורך המציאות, ומכיוון שצרכים עשויים להשתנות, לא ייפלא שבשביל צרכים ידועים אפשר שמסגרת זכויות הקניין תכלול גם זכויות שאינן עבירות" (שם, בעמ' 72) "ל'זכויות קניין' אין קיום אובייקטיבי... 'זכויות קניין' הן פרי רוחו של האדם, מושג שהאדם טבעו" (שם).

דומה שלא ניתן להתעלם עוד מהשינויים שחלו באופי הקניין הפרטי של ימינו. עם התגברות מעורבותה של המדינה בכל תחומי החיים נראה שקניינו של אדם מורכב יותר ויותר דווקא מזכויות ממין זה, שמקורן במדינה (GOVERNMENTAL LARGESS) ופחות מזכויות של קניין פרטי הנסחר בין האזרחים ואשר "זכות השליטה" לגביו נתונה אך ורק לבעל הקניין. כפי שאמר פרופ' י' זמיר:

"המינהל הציבורי מלווה את האדם בכל יום בחייו, משעה שהוא קם ממיטתו, שעה אחר שעה. החשמל שהוא מדליק, הרדיו לו הוא מאזין, המים בהם הוא מתרחץ, הלחם שהוא אוכל, בית-הספר אליו הוא שולח את ילדיו, המכונית הממתינה לו ברחוב, הכביש בו הוא נוסע - על כל אחד מאלה, ועל מוצרים ושירותים אחרים המלווים אותו בשגרת יומו, טבוע תו של המינהל הציבורי:

...

המינהל הציבורי יכול, במחי יד, לפתוח או לחסום בפני אדם את הדרך לעסק ולעושר..." (י' זמיר "הסמכות המינהלית" [49], בעמ' 131-132).

מטעמים אלה - אם חפצים אנו באמת להגן על קניינו של הפרט, אזרח המדינה המודרנית - עלינו לכלול גם את הזכות הנדונה במסגרת "קניינו של אדם" המוגן על-ידי סעיף 3 לחוק היסוד.

(עיין: ‎C.A. REICH "THE NEW PROPERTY" [57]; K.J. VANDEVELDE "THE NEW  PROPERTY OF THE NINETEENTH CENTURY: THE DEVELOPMENT OF THE MODERN CONCEPT OF PROPERTY A PROPERTY ANTHOLOGY" [54]" לביקורת על תפיסה זו ראה א' לבונטין "זכות קניין - מהי?" [50], בעמ' 410).

פגיעה בזכות הקניין

12. השאלה מהו קניין לעניין סעיף 3 לחוק היסוד נדונה בהרחבה בע"א 6821/93, רע"א 1908/94, 3363 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי ואח' [9]. אצטט להלן מדברי הנשיא לשעבר שמגר שם. מפאת חשיבותם יובאו הדברים בהרחבה:

"מהו קניין לעניין סעיף 3 הנ"ל? שאלה זו היא קשה לכאורה, כי חוק היסוד, כדרך ניסוחו התמציתית, אינו מביא הגדרה של התיבה 'קנין'. מושג זה פנים רבות לו, והיה אף מי שהמשיל את המושג 'קנין' לקרחון אשר בו הגלוי מועט מן הנסתר מן העין ‎K.M. MINOGUE, THE CONCEPT OF PROPERTY AND ITS CONTEMPORARY SIGNIFICANCE NOMOS XII (1980) 10 לכן, מן הראוי לפרש מושג זה בכל מקרה בהתאם להקשרו ותכליתו הענייניים.

לשם קביעת התחימה הנכונה יש לאזן בין תכליות היסוד:

מחד גיסא, אנו דנים בהוראה חוקתית. היא נועדה להגן על רכוש הפרט, ועל זכותו של הפרט לרכוש. היא בעלת משמעות מבחינת התפיסה החברתית הטמונה ביסודה. הזכות היא אחת מביטוייה של חירות האדם. היא מעין ערובה לקיומה של הזכות לקניין. אופייה של ההגנה על הרכוש, כאקט המבטיח חירות האדם, הוא שמשלב זכות זו עם הזכות לכבוד האדם, כעיקרון מנחה בתפיסתנו בכלל ובחוק היסוד בפרט: חירות הפעולה בתחום הקניין מבטיחה זכות הכרעה עצמית ומונעת הפיכתו של הפרט לאובייקט גרידא (MUENCH/KUNIG, GRUNDGESETZ. SUPRA, AT 824). היא באה למנוע שלילת זכויותיו של הפרט לקניין וצמצומן. יש לתת לה משמעות של הגנה אפקטיבית. כהוראה חוקתית יש לפרשה באופן כללי ורחב.

על-כן חלה התיבה 'קנין', לצורך הנושא שלפנינו, לכאורה, הן על זכות IN ‎REM והן על זכות IN PERSOMAN לעניין מניעת שלילתה של זכות קניינית של הפרט, אין נפקא מינה אם שוללים זכות בנדל"ן או בזכויות ראויות, אם שוללים זכות חפצית, או אם מפקיעים זכותו של אדם כלפי חייב מוגדר בלבד.

כפי שציין חברי הנכבד, השופט חשין, ברע"א 7122/93 צודלר ואח' נ' ש' יוסף ואח', ה'קנין' שבחוק היסוד מתפרש אף על זכויות שאינן זכויות קניין במובן הקלאסי (ראה מחקרו המקיף והמאלף של פרופ' י' ויסמן 'הגנה חוקתית לקניין' הפרקליט מב (תשנ"ה-נ"ו) 258, 267).

הדגש הוא כאמור על התכלית, והיא בעיקרה מניעת שלילתו של מה שיש לאדם;

זאת הפגיעה שחוק היסוד מבקש למנוע. על-כן, המונח 'קנין' חורג, לצורך ההגנה החוקתית, מן ההגדרה הנוהגת במישורים אחרים של דיני הקניין (ראה פרופ' י' ויסמן, 'זכות קניין' בפסיקה: התיאוריה בשירותי הפרקטיקה" עיוני משפט טו (תש"ן) 53). הוא כולל לטעמי גם שלילת זכויות אובליגטוריות" (שם, בעמ' 328).
על משמעות השפעתן של פעולות השלטון עמד גם הנשיא ברק, שם, בעמ' 431:

"עקרונית ניתן לומר, כי פגיעה בקניין מתרחשת כאשר הערך הרכושי של אינטרס קטן לעומת ערכו עובר לפעולת החקיקה. עם זאת, פעולות השלטון הרגילות והיום-יומיות עלולות להשפיע על ערך רכושו של הפרט. האם לראות בהן פגיעה בקניין המחייבת בחינה חוקתית בגדריה של פיסקת ההגבלה או לשלול מהן את סיווגן כפגיעה? שאלות אלה יעסיקו אותנו בעתיד, ומן הראוי להשאירן בצריך עיון".

ברור כי הזכות לבקש הקלות נפגעה על-ידי הסעיף. אם היא בגדר זכות קניין, הרי שזכות הקניין של המערערת נפגעה. מאחר שהסעיף פורסם אחרי תחילתו של חוק היסוד, הוא כפוף להוראותיו. אין צריך לומר שלא מדובר כאן בפגיעה על-ידי חוק, שעליה חל סעיף 8 לחוק היסוד, אלא בחובה המוטלת על רשויות השלטון לפי סעיף 11:

"לכבד את הזכויות שלפי חוק-יסוד זה", שאותה הפרה, לכאורה, המשיבה 1 בהתקינה את הסעיף (עיין: בעמ' 85-86, 87-89 בפסק-דינה של השופטת דורנר בדנג"ץ 4466/94 מ' ח' זכי נוסייבה ואח' נ' שר האוצר ואח' [10]). גם בלי לנקוט עמדה בשאלה כיצד בוחנים את חובתן של הרשויות לפי סעיף 11 לחוק היסוד, יש אפוא מקום לבדוק את הסעיף לאור המבחנים שבסעיף 8 לחוק היסוד.

כפי שנאמר בע"א 6821/93, רע"א 1908/94, 3363 הנ"ל [9], בעמ' 334:

"...הקביעה כי בחקיקה פלונית יש משום פגיעה בקניין איננה בגדר סוף פסוק מבחינת חוקתיות החקיקה. עדיין פתוחה הדרך להוכיח כי על-אף הפגיעה, החוק המתקן נכנס לגדר המקרים שלגביהם קובע סעיף 8 לחוק היסוד שהפגיעה אינה עולה כדי בטלות החקיקה".

פירש זאת הנשיא ברק, באומרו:

"ארבעת התנאים הם:

א) הפגיעה חייבת להיעשות בחוק או לפי חוק ומכוח הסמכה מפורשת בו;

ב) החוק הפוגע חייב להלום את ערכיה של מדינת ישראל;

ג) החוק הפוגע נועד לתכלית ראויה;

ד) החוק פוגע בזכות האדם במידה שאינה עולה על הנדרש" (בג"ץ 4562/92 זנדברג נ' רשות השידור ואח' [11], בעמ' 817).

כפי שראינו, במקרה הנדון לא מדובר במקרה שעליו חל התנאי הראשון, אלא התנאים האחרים בלבד.

13. בטרם נבוא לעיין בסוגיה אקדים ואומר כי דיני התכנון והבנייה אינם יעד בפני עצמם כי אם אמצעי להשגת מטרות חברתיות, כלכליות, אסתטיות, אקולוגיות ומטרות נוספות (עיין, בין היתר, בג"ץ 237/88 מועצה מקומית גבעת שמואל ואח' נ' מנכ"ל משרד הפנים ואח' [12]; בג"ץ 594/89, בשג"ץ 508/89 מועצה אזורית ערבה תיכונה ואח' נ' המועצה הארצית לתיכנון ולבנייה ואח' [13];

בג"ץ 2324/91 התנועה למען איכות השלטון בישראל ואח' נ' המועצה הארצית לתכנון ולבנייה, משרד הפנים [14]). דינים אלה לא באו גם רק להסדיר את יחסי הגומלין בין האזרחים המבקשים לעשות שימוש בקרקע, אלא באו גם לשמש כלי עזר לממשלה להגשים את מדיניותה ולהוביל ליעדים שהציבה לעצמה. על יעדים ומטרות אלה אמרתי במקום אחר:

"...לנגד עיניהם של הראשונים עומד, בראש ובראשונה, הבניין, בעוד שלנגד עיניהם של האחרונים עומד, בראש ובראשונה, האדם שיגור בו.

במחלוקת זאת נראית לי תורתם של האחרונים מזאת של הראשונים. בעשרות השנים האחרונות חלה התפתחות בתכנון העירוני ונפרצה הדרך לקראת מושגים חדשים ורחבים יותר. העיר החלה נתפשת לא רק כמערכת פיסית אלא כמערכת חברתית-כלכלית-פיסית, והתכנון העירוני המודרני בא לשרת גם מטרות חברתיות, כלכליות, אסתטיות ואקולוגיות..." (בג"ץ 440/80 מ' טייג ושות' בע"מ נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, מחוז חיפה ואח' [15], בעמ' 91).

עמדה על כך גם השופטת דורנר בבג"ץ 2683/92 הנ"ל [1] באומרה, בעמ' 542:

"במקורם נועדו דיני התכנון והבנייה לאפשר ניצול מרבי של הקרקע, תוך פגיעה מינימאלית בזכות הקניין... ואולם, עם השנים התפתחה המודעות לצרכים נוספים לשימוש בקרקע... מן הראוי להקציב קרקע גם לצרכים הנוספים, כדי להפיק ממנה את מרב התועלת החברתית. דיני התכנון המודרנים - למען שמירת אינטרסים ארוכי טווח של החברה - מציבים סייג לניצול מיידי של הקרקע".

(וכן עיין במקורות המובאים בפסקי-הדין ובמיוחד ב- ‎P. MCAUSLAN, THE AT PP. 17-23. ,[55] (IDEOLOGIES OF PLANNING LAW.

14. השיקולים שהציגו המשיבים, שפורטו בסעיף 6 דלעיל, משרתים יעדים ומטרות אלה. כאמור לעיל, מטרתו של הסעיף היא "לשמור על המירקם החיצוני המיוחד של המיבנן בשטח באזור מודיעין, שימור האתרים הארכיאולוגיים, והנוף" (עמ' 9 לפסק- הדין של בית-המשפט המחוזי) וכן להוביל ליעדים שהוזכרו. הסעיף נועד אפוא לתכלית ראויה, כלשון סעיף 8 לחוק היסוד, ולאור האמור, אף מידת הפגיעה - שלילת הזכות לבקש הקלה במספר הדירות - אינה עולה על הנדרש.

יתר-על-כן, מטרתו של הסעיף - שמירת המרקם התכנוני המיוחד של אזור מודיעין, כפי שנקבע בפירוט רב בתכנית המיתאר - היא מטרה שיש לברך עליה. למרבה הצער, מלאות ערינו בדוגמאות המעידות על חוסר התאמה בין היתרי הבנייה הניתנים לבין תכנית המיתאר שבבסיסן, חוסר התאמה ההופך את התכניות לכלי ריק ומאיין רבות מן המטרות שבבסיס דיני התכנון והבנייה. לא אחת קשה לגלות בתוהו הבינויי שנוצר במשך השנים, אם מותר לכנות זאת כך, עקבות של יד שבאה להשליט בו סדר כלשהו, או "ראשית מחשבה" של תכנון. על אלה ניתן לומר, בלשון הנביא, "הוי מגיעי בית בבית שדה בשדה יקריבו עד אפס מקום..." (ישעיה, ה, ח [א]).

על כך עמד גם בית-המשפט המחוזי, באומרו:

"המדיניות העומדת מאחורי ההכשר שניתן לקביעה בדבר הגבלה גורפת של סמכות הרשות התכנונית, הובעה לא פעם בפסיקת בית המשפט העליון, תוך כדי הבעת מורת רוחם של השופטים ממתן הקלות למכביר. הקלה מעצם טבעה וטיבה מובילה לסכנה שכל דמיון בין היתרי בניה לתכנית המאושרת יהא מקרי בלבד.

מצב שעלול להוביל לכשל תכנוני שתוצאותיו עלולות להיות הרות אסון.

בית המשפט מבקש למנוע תוצאות אלה ודוגל בכך שהתאמת תכנית להתפתחות חדשה תהא בדרך פרוצדורלית של שינוי התכנית (ראה בג"ץ 157/77, שם בעמ' 106, וכן בג"ץ 235/76 בניני קדמת לוד (1973) נגד הועדה המקומית, פ"ד לא(1) 579" (עמ' 7 לפסק-הדין; ההדגשה שלי - י' ט').

תוצאות אלה בא הסעיף למנוע, ואת מגמתו יש לעודד.

ראוי לציין שביטולו של הסעיף יביא בעקבותיו גידול של מספר יחידות הדיור ובעקבותיו גידול של האוכלוסיה בעיר המתוכננת. לכך יהיו תוצאות מיידיות, שעליהן עמדו המשיבים, כמו הצורך להגדיל ולהרחיב את השירותים הציבוריים המתוכננים, אולם, וזה העיקר, בטווח הרחוק גם ישבש הדבר את המדיניות הממשלתית הייחודית לאזור זה, שעליה עמדנו, שהיא מדיניות סבירה.

מכאן שמתקיימים התנאים השני והשלישי של סעיף 8 לחוק היסוד.

15. מסכים אני לטענת המערערת בדבר הגמישות הנדרשת מכל תכנית. אכן, כפי שאמרתי בבג"ץ 440/80 הנ"ל [15], בעמ' 90, לא ניתן "לקבוע מצב קשיח וסטאטי לגבי מערכת דינאמית" (עיין גם ר' אלתרמן "חוק התכנון והבנייה ותכנית המתאר:

הנחיות קשיחות או מסגרת גמישה?" [51]). אולם דרישה זו באה על סיפוקה באמצעות הגמישות שמאפשרת התכנית כולה, להבדיל מהוראת הסעיף לבדו, ועל-ידי האפשרות לשנות את התוצאות שלהן גורם הסעיף בדרך הפרוצדורלית של שינוי תכנית (בג"ץ 235/76 [6]). בכך מתקיים התנאי הרביעי, שהוא הדרישה של "במידה שאינה עולה על הנדרש".

הסבירות

16. טענה נוספת של המערערת שיש לעמוד עליה הייתה שהסעיף לוקה בחוסר סבירות קיצוני (סעיף 4 לעיקרי הטיעון) משום שהוא סותר את המדיניות הכלל-ארצית, שבאה לידי ביטוי גם בתיקון לתקנות, ולפיה באה הממשלה ליתן מענה למצוקת הדיור בארץ.

לשיטתה, נובע חוסר הסבירות גם מכך שהסעיף הופך את התכנית ל"תכנית הרמטית" המתעלמת מצורכי החיים, שאותה ניתן לייצר רק בתנאי מעבדה.

גם דין טענה זאת להידחות. כפי שכבר הובהר, בעיני הממשלה גוברת המדיניות הייחודית שאימצה ביחס לאזור זה על מדיניותה הכלל-ארצית. יישומן של תכניות לאומיות בעלות חשיבות כלל-ארצית יכול שייעשה באופן מבוזר לכל אזור ואזור בנפרד, על-פי מאפייניו של אותו אזור, בלי שייושמו בכל המדינה כאילו היא מקשה תכנונית הומוגנית אחת (עיין ר' אלתרמן "חוק מושך אש" [52], בעמ' 36;

בג"ץ 594/89, בשג"ץ 508/89 הנ"ל [13], בעמ' 562-566). גם הגמישות שמאפשרת התכנית, שעליה עמדתי, לרבות השיקולים המיוחדים שבבסיס התכנון באזור, שגם עליהם כבר עמדתי, מביאים למסקנה שיש לדחות את הטיעון שבפי המערערת, ולפיו "חוסר הסבירות העולה מתוך סעיף 7 לתקנון הינו ברור וגלוי ...וכי לא ניתן לייחס למחוקק כוונה להסמיך את המשיבות להתקין את הוראת סעיף 7".

17. התוצאה היא שיש לדחות את טענותיה של המערערת בדבר חוסר הסמכות, בדבר הפגיעה בזכותה הקניינית, ובדבר אי-הסבירות.

18. שאלה נפרדת היא האם רצוי, מבחינת טובתם של תושבי העיר שתקום, לשלול מן המשיבה 1 את סמכותה לתת הקלות - בהנחה שמותר היה לעשות כן על-ידי התקנתו של הסעיף - זאת מן הטעם שאין לצפות מראש את כל האפשרויות שבחיק העתיד וממילא אין לשלול מראש סמכות לתת הקלה שאולי יתברר בעתיד שהיא חיונית.

על כך ניתן להשיב בשניים:

א) יש הצדקה לכך שרשויות התכנון יבטיחו מראש כי בעיר חדשה, להבדיל מעיר ותיקה, תהיה הקפדה מרבית, מראשית הקמתה, על מימושן של התכניות המאושרות ככתבן, כלשונן וכרוחן. בכך נמנע השימוש בהתרת הסטייה "ככסות להסרת הכבלים של התכנון הכולל וכפתח להתעלמות מנורמות כלליות" (דברי הנשיא שמגר בבג"ץ 157/77 הנ"ל [5], בעמ' 108). בכך נמנעות מראש פריצות הגדר ומובטח שהעיר החדשה תיבנה לפי קווים שלא ישתנו.

ב) קביעת הוראה בתכנית, כדוגמת הסעיף, יש בה משום אמירה מראש לקבלן הבונה או לרוכש הדירה בעיר "דע לך כי אתה בא לגור בעיר שבה לא תוכל לבקש היתר לסטות מן התכנית, ראה הוזהרת!". לשון אחרת, אלה הבאים לבנות ולהיבנות בה "מוזהרים ועומדים" על כך, כביכול, מראש. תוצאתה של ההוראה המונעת מתן הקלות היא שכל שינוי או סטייה מתכנית חייבים להיעשות במסגרת של שינוי התכנית. ההיגיון שבכך הוא שלא יהיו חריגות "אינדיווידואליות" אלא שהחריגות שיותרו במסגרת שינוי כזה ישתלבו כולן יחד כחלק מתכנית כוללת. אם יוחלט, לדוגמה, לשנות קו בניין, לא יהיה זה שינוי בודד אלא שינוי הקו לשורה של בתים. אם יוחלט להתיר תוספת למבנה - יהיו אלה תוספות לקבוצה של בתים שייבנו במסגרת של תכנון כולל. מגמות כאלה יש לעודד.

חוות-דעתו של השופט אור

19. קראתי את חוות-דעתו של השופט אור, המנתחת בהרחבה את ההלכות הידועות בעניין הסמכות. הלכות אלה לא נעלמו מעיניי בזמן שכתבתי את חוות-דעתי. סברתי אז, וכך סבורני גם היום, שהוראות הדינים שבהן מדובר ניתנות לפירושים שונים, אולם בשל השיקולים המיוחדים שבבסיס התכנון באזור, שעליהם עמדתי בחוות-דעתי, יש להעדיף את דרך הפרשנות שנקטתי.

חברי הביא כ"תנא דמסייע" את דבריי בבג"ץ 440/80 הנ"ל [15] ובין היתר מה שאמרתי על הצורך בהתאמה של תכנית המיתאר "למציאות המשתנה, המתחדשת ולעתים קרובות - גם הבלתי צפויה" (שם, בעמ' 91). אני מחזיק בהשקפה זאת גם היום, אולם "התוהו הבינויי" שנוצר במשך התקופה שחלפה מאז נכתבו הדברים - חמש-עשרה שנים - מצדיק גישה שונה. כוחם של דברי דהיום יפה בעיקר כאשר מדובר בתכנונה של עיר חדשה, להבדיל מעיר ותיקה.

20. לפיכך אני מציע כי הערעור יידחה וכי המערערת תישא בהוצאות המשיבים בסך 10,000 ש"ח לכל אחד.

השופט ת' אור

1. מסקנתי שונה מזו של חברי השופט טירקל. לדעתי, דינו של סעיף 7 לתקנון של תכנית המיתאר להתבטל, בהיותו נגוע בחריגה מסמכות. את הטעמים ביסוד מסקנתי אפרט להלן.

2. העובדות הצריכות לעניין מפורטות בחוות-דעתו של חברי, ולא אשוב ואחזור עליהן. הערעור שבפנינו מתמקד בשאלה האם הוראת סעיף 7 הנ"ל לתקנון של תכנית המיתאר נתקבלה בסמכות. למען הנוחות, אשוב ואביא את נוסחה של הוראה זו:

"הקלה - נקבע בזאת כי התכנית ממצה את אפשרויות מתן ההקלות בגבול סטיה בלתי ניכרת וכל תוספת במספר יחידות הדיור או תוספת קומות או תוספת גובה בניה או שינוי בקווי בנין שלא בהתאם לתכנית זו תראה כסטיה ניכרת עפ"י סעיף 1(11) לתקנות התכנון והבניה (סטיה ניכרת מתכנית), תשכ"ז-1967".

אדון עתה בשאלה אם הוועדה לבנייה ולמגורים במחוז המרכז (להלן - הול"ל) הייתה מוסמכת לקבוע הוראה זו. מהלך הדיון יהיה כזה: תחילה, אתווה את המסגרת הנורמטיבית לדיון, ובה אתאר את מסכת ההוראות שבדין הנוגעת למתן הקלות. על רקע זה, אדון בשאלת הסמכות להתקין את הוראת סעיף 7 הנ"ל מן ההיבט הלשוני של ההוראות הנוגעות לעניין, מן ההיבט של ההיסטוריה החקיקתית של הוראות אלה, ומן ההיבט של שיקולים שבמדיניות הנוגעים למוסד ההקלות. אפתח בתיאור המסגרת הנורמטיבית.

המסגרת הנורמטיבית

3. הוראת סעיף 7 הנ"ל נכללת בתכנית מיתאר מקומית. תכנית זו התקבלה על-ידי הול"ל, אשר פועלת מכוח חוק הליכי תכנון ובניה (הוראת שעה), תש"ן-1990 (להלן - חוק הוראת השעה). חוק זה קובע סדרים מיוחדים להליכי תכנון ובנייה. הוא נחקק כהוראת שעה, אשר נועדה:

"...לקבוע, כהוראת שעה, הסדרים מיוחדים לאישור תכניות בניה, לשם היערכות דחופה למתן פתרון לצרכי הדיור והתעסוקה במדינה - לקליטת עליה, זוגות צעירים ומחוסרי דיור ותעסוקה" (סעיף 1 לחוק).

החוק נועד "למלא צרכים דחופים. בשנים 1989-1990 נפתחו שערי ברית-המועצות.

רבבות עולים עלו לארץ, וקמה הציפייה לגלי עליה נוספים. חוק הוראת השעה הוחק לנוכח מחסור חמור במקומות מגורים, ומטרתו הייתה לאפשר הקמה מזורזת של יחידות מגורים כדי לשכן בהן את חסרי הדיור, עולים וותיקים" (דברי השופטת דורנר בבג"ץ 2683/92 הנ"ל [1], בעמ' 544). הכלל שנקבע בסעיף 5 לחוק הוראת השעה הוא, שהדינים הקבועים בחוק התכנון והבניה חלים על תכניות שאושרו לפי חוק הוראת השעה, למעט הוראות שבחוק התכנון והבניה אשר נמנו במפורש בחוק הוראת השעה. וכך קובע סעיף 5:

"הוראות חוק התכנון יחולו גם על פעולותיה של הועדה, על הדיונים בה, על ההליכים לאישור תכנית שהוגשה לה או שהועברה אליה ועל תכנית שאישרה, הכל בשינויים הנובעים מחוק זה ובשינויים המפורטים להלן...".

בהמשך הסעיף מפורטות אותן הוראות אשר בחוק התכנון והבניה אשר לא יחולו על חוק הוראת השעה. ענייננו כאן, בהסדרים הקבועים בחוק התכנון והבניה אשר עניינם בהקלה. הוראות חוק התכנון והבניה העוסקות בנושא זה אינן מנויות בסעיף 5 לחוק הוראת השעה. מכאן, כי הן חלות גם על התכנית שבה אנו עוסקים כאן. מה נקבע אפוא בהוראות אלה?

4. נקודת המוצא בענייננו היא הוראת סעיף 145(א)(2) לחוק התכנון והבניה.

הוראה זו קובעת את העיקרון, שעל-פיו מי שמבקש להקים בניין חייב לקבל היתר לכך מאת רשויות התכנון. וכך קובעת הוראה זו:

"145. (א) לא יעשה אדם אחד מאלה ולא יתחיל לעשותו אלא לאחר שנתנה לו הוועדה המקומית או רשות הרישוי המקומית, לפי הענין, היתר לכך ולא יעשה אותו אלא בהתאם לתנאי ההיתר:
(1) ...
(2) הקמתו של בנין, הריסתו והקמתו שנית, כולו או מקצתו, הוספה לבנין קיים וכל תיקון בו, למעט שינוי פנימי בדירה".

סעיף 145(ב) לחוק התכנון והבניה קובע, כי לא יינתן היתר אלא אם העבודה אשר בקשר אליה מבוקש ההיתר מתאימה לתכנית הרלוונטית על-פי חוק התכנון והבניה.

על-פי הוראה זו:

"בקשה להיתר כאמור בסעיף קטן (א) תוגש לרשות הרישוי המקומית וזו לא תיתן את ההיתר, אלא אם כן העבודה או השימוש שבעדם מבוקש ההיתר מתאימים לתכנית ולתקנות אחרות לפי חוק זה החלות על הקרקע או הבניין הנדונים;

רשות הרישוי המקומית רשאית להעביר את הבקשה להחלטת הועדה המקומית".

לעיקרון זה בדבר ההתאמה בין ההיתר לבין התכנית נקבע חריג, מקום בו ניתנת הקלה על-פי החוק. "הקלה" מוגדרת בסעיף 1 לחוק התכנון והבניה כך:

"הרשאה לבצע עבודה שהיא טעונה היתר לפי סעיף 145 בסטיה מהוראות תכנית או תקנה אחרת החלות במקום הנדון ושאין בה משום שימוש חורג;".

סעיף 147 לחוק, בנוסחו העדכני, קובע כי הוועדה המקומית רשאית לתת הקלה כאמור למבקש היתר לפי סעיף 145. סעיף 149 קובע תנאים שונים למתן הקלה, ובכלל זה פרסום הודעה על הבקשה להקלה, אישור של המועצה הארצית לתכנון ולבניה כשמדובר בהקלה מתכנית מיתאר ארצית או מחוזית, ועוד.

הוראה מרכזית לעניין זה נמצאת בסעיף 151 לחוק התכנון והבניה. סעיף זה קובע כי לא תינתן הקלה אם הדבר מהווה סטייה ניכרת מן התכנית החלה במקום. סעיף קטן (ב) מסמיך את שר הפנים, בהתייעצות עם המועצה הארצית לתכנון ולבניה, לקבוע בתקנות מה ייחשב לסטייה ניכרת, אשר כאמור מונעת מתן הקלה. וכך מורה הוראה זו:

"(א) לא יינתנו הקלה או היתר לשימוש חורג אם יש בכך סטיה ניכרת מתכנית החלה על הקרקע או הבנין.
(ב) תוספת לשטח הכולל המותר לבניה על פי הקבוע בתכנית שהופקדה לאחר כ"ט בתמוז התשמ"ט (1 באוגוסט 1989), היא סטיה ניכרת; שר הפנים, בהתייעצות עם המועצה הארצית, רשאי לקבוע, בתקנות, מה עוד ייחשב כסטיה ניכרת לענין סעיף זה".

השר עשה שימוש בסמכותו זו, והתקין את תקנות התכנון והבניה (סטיה ניכרת מתכנית). מאז שנת 1967, אז הותקנו התקנות, הוכנסו בהן תיקונים בהזדמנויות אחדות. לאחד מתיקונים אלה, אשר נעשה בשנת 1994, עוד אשוב בהמשך.

לצד הוראות אלה קבע המחוקק בסעיף 63 לחוק התכנון והבניה מתי ובאילו תנאים ניתן לקבוע הוראות בתכנית מיתאר מקומית ביחס להקלות. הוראה זו קובעת, כי:

"מגיש התכנית רשאי לקבוע בתכנית מיתאר מקומית, תוך שמירה על הייעוד החקלאי של קרקעות המתאימות לכך, הוראה בכל ענין שיכול להיות נושא לתכנית מפורטת וכן בענינים אלה:

...

(7) תנאים למתן הקלות מהוראות התכנית בכפוף להוראות סעיפים 147 עד 153;

...".

הוראות אלה קובעות את המסגרת הנורמטיבית לדיון בערעור שבפנינו. על רקע נורמטיבי זה, אבחן אם יש לקבל את טענת המערערת כי סעיף 7 לתכנית המיתאר נקבע תוך חריגה מסמכות.

על חריגה מסמכות

5. נקודת המוצא הנורמטיבית בבירור שאלת הסמכות היא, כי תכניות על-פי חוק התכנון והבניה הן בבחינת חקיקת משנה. כך, מציין בית-המשפט בבג"ץ 194/56 ון מירופ נ' מנהל אגף השיכון, משרד-העבודה ואח' [16], בעמ' 662, כי "תכנית בניין ערים היא בגדר 'תקנה' כמשמעותה בפקודת הפרשנות...". באופן דומה, אומר בית-המשפט בע"א 119/86 קני בתים בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, נתניה ואח' [17], כי התכניות על-פי חוק התכנון והבניה הן בגדר חיקוק (בעמ' 742):

"כבר נקבע... ש'פקודת בנין הערים ושלוחותיה (חוקי-עזר ותכניות-בנין- ערים שנעשו על-פיה) הן בבחינת 'חיקוקים'...' הוא הדין בחוק, בתקנות הנלוות לו ובתכניות המיתאר המוצאות מכוחו. משמעות הדבר היא, שחובות, המוטלות מכוח כל אחת משלש המסגרות הללו, יכולות להוות בסיס נאות לעוולה של הפרת חובה חקוקה...".

(וראו הגדרות המונחים "חיקוק" ו"תקנה" בסעיף 3 לחוק הפרשנות, תשמ"א-1981 ובסעיף 1 לפקודת הפרשנות [נוסח חדש]). העיקרון הכללי הנוגע לחקיקת משנה הוא, כי:

"...הסמכות לחוקק חקיקת משנה, (ה)נולדת אך ורק עקב הוראת הסמכה מפורשת הכלולה בחקיקה הראשית... הרשות המבצעת, היא בדרך כלל בעלת סמכות לחוקק חקיקת משנה, כי הוסמכה לכך בחקיקה ראשית" (דברי הנשיא שמגר בע"א 6821/93, רע"א 1908/94, 3363 [9], בעמ' 268).

באופן דומה, ציין השופט שמגר בבג"ץ 337/81 מיטרני ואח' נ' שר התחבורה ואח' [18], בעמ' 357-358, כי:

"אמת המידה לתקפותה של חקיקת משנה עולה בכל מקרה מדברו של המחוקק הראשי; הוא שמתווה למחוקק המשנה את תחומי הפעולה על-ידי הקניית סמכות פוזיטיבית לבצע אקטים של חקיקת משנה בנושאים מוגדרים, ובלעדי הענקת סמכות על-פי דברו של המחוקק הראשי אין למחוקק המשנה ולא כלום. מחוקק המשנה אינו שואב כוחו אלא מהקניית הסמכויות בחוק האם, המגדיר את מסגרת הפעולה המותרת לו".

על-כן, נדרש מקור הסמכה בחקיקה ראשית לחקיקת משנה. כיצד נקבע אם יש בחקיקת משנה במקרה פלוני משום חריגה מן ההסמכה שבחקיקה הראשית? הפסיקה עמדה על כך, שמדובר בתהליך פרשני, שבו יש לעמוד על מובנה של חקיקת המשנה מחד גיסא, ועל מקור ההסמכה לה מאידך גיסא, ולבחון אם חקיקת המשנה מצויה בתחומיה של הוראת ההסמכה. אומר על כך השופט ברק בע"א 524/88, 525 "פרי העמק" - אגודה חקלאית שיתופית בע"מ ואח' נ' שדה יעקב - מושב עובדים של הפועל המזרחי להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ ואח' (להלן - פרשת פרי העמק [19]), בעמ' 553-554 כי:

"כאשר החקיקה הראשית מסמיכה את מחוקק המשנה לחקיקת משנה, חייבת חקיקת המשנה לקיים את הוראות ההסמכה, שאם לא כן היא תחרוג מסמכותו (‎VIRES ULTRA) של מחוקק המשנה. הוראת ההסמכה קובעת את היקף ההסדר שניתן לקובעו בחקיקת המשנה. הקביעה המשפטית, כי לפנינו חריגה מהסמכות המהותית, נקבעת על-פי השוואת תוכנו של החוק המסמיך לתוכנה של חקיקת המשנה. לשם כך יש לפרש את החקיקה הראשית ואת חקיקת המשנה, ויש לערוך השוואה ובדיקה, עד כמה חקיקת המשנה 'נופלת' למסגרת החקיקה הראשית...

רק לאחר ששני דברי החקיקה - החוק המסמיך וחקיקת המשנה שהותקנה מכוחו - פורשו ונקבע תחום התפרסותם, ניתן לקבוע, אם חקיקת המשנה הינה במסגרת הסמכות או חורגת ממנה".

אשר למצב שבו קיימת חריגה מן ההסמכה, אומר השופט ברק כי "כאשר חקיקת המשנה חורגת מהסמכות, קובע בית-המשפט - מכוח כללי המשפט הציבורי, לפיהם חקיקת משנה אינה רשאית לחרוג מהחקיקה הראשית - כי חקיקת המשנה בטלה" (שם).

בהתאם לכך, מציין בית-המשפט בבג"ץ 491/86 עיריית תל-אביב-יפו ואח' נ' שר הפנים ואח' [20], כי:

"אם ימצא בית המשפט כי מחוקק המשנה חרג מהסמכות, תוכרז החקיקה כבטלה ומבוטלת...

...אין תוקף להוראה בתקנות, אשר עומדת בניגוד לחוק המסמיך או לכל חוק אחר, ואין תוקף להוראה כזו אם אין היא יונקת מן החוק המסמיך" (שם, בעמ' 769; לאיסור על סתירה בין חקיקת משנה לבין חקיקה ראשית, ראו סעיף 16(4) לחוק הפרשנות).

6. על-כן, השאלה היא אם בחוק התכנון והבניה ניתן למצוא מקור הסמכה להוראת סעיף 7 האמורה. לדעתי, יש להשיב לשאלה זו בשלילה. מסקנתי זו מעוגנת בתכלית החקיקה, כפי שזו עולה הן מלשון החקיקה והן מן ההיסטוריה החקיקתית של חוק התכנון והבניה. אעמוד עתה על טעמים אלה.

לשון החקיקה

7. א. הסעיף העוסק בהוראות שניתן לקבוע בתכנית מיתאר מקומית הוא סעיף 63 לחוק התכנון והבניה. הוראת סעיף 63(7), הוא הסעיף המסמיך הנוגע במישרין לענייננו, מסמיכה את מגיש התכנית לקבוע בה "תנאים למתן הקלות מהוראות התכנית בכפוף להוראות סעיפים 147 עד 153". כדי לבחון אם הוראת סעיף 7 לתקנון התכנית נופלת לגדרי ההסמכה האמורה, עלינו לפרש את הוראת ההסמכה ואת הוראת סעיף 7 לתקנון התכנית. נפרש תחילה את הוראת סעיף 7. ההנחיה הפרשנית הכללית החלה בכגון דא היא, כי:

"על הפרשן להימנע מפירוש המביא לבטלות התקנה. אכן, אם על-פי כללי הפרשנות המקובלים ניתן לפרש תקנה בשני אופנים, האחד, המביא לידי כך שאין חריגה של מתקין התקנה מסמכותו, והאחר, המביא לידי כך שיש חריגה של מתקין התקנות מסמכותו, יש להעדיף את הפירוש המקיים את התקנה על פני הפירוש המביא לבטלותה. גישה פרשנית זו מעוגנת בתפיסה, כי חזקה היא כי תכליתה של חקיקת משנה הייתה לפעול במסגרת ההסמכה המצויה בחקיקה הראשית, ולא לחרוג ממנה" (דברי השופט ברק בבג"ץ 333/85 אביאל ואח' נ' שר העבודה והרווחה ואח' [21], בעמ' 596).

דומה, כי בענייננו אין מדובר בחקיקת משנה דו-משמעית. לשונו ותכליתו של סעיף 7 לתקנון תכנית המיתאר ברורות. סעיף זה קובע שלילה החלטית וחד-משמעית של כל אפשרות לקבל הקלות ביחס לתכנית, באותם עניינים המנויים בו. מסקנה זו עולה משני חלקיה של הוראה זו. הרישה של סעיף 7 קובעת, כי "התכנית ממצה את אפשרויות מתן ההקלות בגבול סטיה בלתי ניכרת". ראינו קודם, כי על-פי סעיף 151 לחוק התכנון והבניה, סמכותו של מוסד התכנון ליתן הקלות חלה באותו תחום שבו אין סטייה ניכרת מן התכנית. על רקע זה, משמעותם של הדברים שבסעיף 7 היא ברורה: לא ניתן לקבל הקלה גם באותו תחום של סטייה בלתי ניכרת מן התכנית.

במילים אחרות - לא ניתן לקבל הקלות כלל.

הסיפה של הוראת סעיף 7 לתקנון התכנית משתלבת במסקנה פרשנית זו ועולה בקנה אחד עמה. היא קובעת, כי יש לראות "כל תוספת במספר יחידות הדיור או תוספת קומות או תוספת גובה בניה או שינוי בקווי בנין שלא בהתאם לתכנית זו" כסטייה ניכרת. מכך עולה, כי כל סטייה מן התכנית, בעניינים האמורים, מהווה סטייה ניכרת. מהוראה זו, כשהיא מצטרפת להוראת סעיף 151 לחוק התכנון והבניה, הקובעת כי לא ניתן ליתן הקלות אם יש בכך משום סטייה ניכרת, עולה כוונה ברורה לשלילה החלטית, טוטלית, של האפשרות לקבל הקלות כלשהן.

יצוין, כי משמעות לשונית זו של הקביעות שבסעיף 7 עולה בקנה אחד עם התכלית של הוראה זו. על תכלית זו עומדת באת-כוחם המלומדת של המשיבים, המציינת כי:

"התכנית מיצתה את זכויות הבניה שניתן היה להעניק בשטח, לאור המיגבלות התיכנוניות ומיגבלות של תפרוסת אוכלוסין... מטרתו של סעיף 7 לתקנון היתה... ליצור ודאות לפיה היתרי הבניה ינתנו בהתאמה מוחלטת לתכנית המיתאר".

במילים אחרות, נהיר וברור כי הסעיף נועד למנוע כל הקלות שהן ביחס לתכנית המיתאר. ניתן לומר, כי סעיף זה ביטל, ככל שהדברים אמורים בתכנית האמורה, את האפשרות למתן הקלות.

ב. חברי השופט טירקל מביע בעניין זה את העמדה, כי יש למתוח הבחנה בין הגבלה גורפת מראש של סמכות הגוף התכנוני ליתן הקלות, לבין סמכות של הגוף התכנוני ליתן את ההקלות מראש ולא בדיעבד. לדעתו של חברי, המקרה שבפנינו נופל לגדר הקטגוריה השנייה.

לדעתי, הבחנה זו היא סמנטית בעיקרה. יהיה הכינוי אשר נצמיד להוראת סעיף 7 לתקנון התכנית אשר יהיה, לא יהיה בו כדי לשנות מן העובדה, שסעיף 7 מונע באופן החלטי מצדדים מעוניינים לבקש הקלה. הוא מונע מראש דיון בבקשות כאלה, תוך הידרשות לנסיבותיו הקונקרטיות המיוחדות של כל מקרה ומקרה (השוו: דברי השופט לנדוי בבג"ץ 41/78 א' נאמן ואח' נ' ועדת ערר לשמירה על קרקע חקלאית ואח' [22], בעמ' 135). הוא שולל את האפשרות לקבל הקלות ביחס לתכנית.

זאת ועוד: ספק רב בעיניי אם הול"ל מוסמכת על-פי החוק ליתן הקלות. הסמכות ליתן הקלות על-פי סעיף 147 לחוק התכנון והבניה לוועדה המקומית, היא המשיבה 1 (להלן - הוועדה המיוחדת לתכנון ולבניה מודיעין). אמת, לול"ל הוענקו בחוק הוראת השעה סמכויות מרחיקות לכת בקביעת תכניות, ובכלל זה נקבע בחוק הוראת השעה כי "כוחה של תכנית שאישרה הועדה לפי חוק זה יפה מכל תכנית אחרת שאושרה לפי חוק התכנון" (סעיף 4(ה) לחוק הוראת השעה). ברם, לא מצאתי בחוק הוראת השעה כל הוראה המסמיכה את הול"ל ליתן הקלות. לכן, גם אם היה ניתן ליתן הקלה "מראש", ובדרך זו לסגור את הדרך בפני גורמים מעוניינים לבקש הקלות - ואני סבור כי הדבר אינו אפשרי - לא בידי הול"ל נתונה הסמכות לכך, אלא בידי הגוף שהוסמך ליתן הקלות, הוא הוועדה המקומית. גם מטעם זה, איני סבור כי יש בהבחנה שאותה מותח חברי כדי להועיל.

8. האם הייתה לול"ל סמכות לקבוע את הוראת סעיף 7 לתקנון התכנית, בגדרי ההסמכה שבסעיף 63(7) לחוק התכנון והבניה לקבוע "תנאים למתן הקלות מהוראות התכנית בכפוף להוראות סעיפים 147 עד 153"? לדעתי, יש להשיב לשאלה זו בשלילה.

הקביעות האמורות בסעיף 7 לתקנון התכנית אינן עולות בקנה אחד עם הלשון הנקוטה בהוראת ההסמכה. לשון זו מאפשרת לקבוע בתכנית תנאים למתן הקלות. מונח זה מתייחס, מעצם טיבו, לאפשרות להטיל מגבלות מסוימות על האפשרות לקבל הקלות.

בפסיקה עמדו על כך, כי מדובר במונח הסובל משמעויות שונות. הוא עשוי להתייחס לסמכות לקבוע תנאים מוקדמים להיווצרותה של זכות פלונית. הוא עשוי להתייחס לתנאים אשר יגבילו את מימושה של הזכות. על משמעויות אלה עומד בית-המשפט בבג"ץ 134/76 שרעבי נ' המועצה הארצית של לשכת עורכי-הדין ואח'[23], בעמ' 497, באומרו, כי:

"יכול אתה לקבוע זכות לפלוני ולהתנות את השימוש בזכות בתנאי מגביל כזה או אחר או שאתה יכול להתנות את היווצרות הזכות עצמה בתנאי כלשהו...".

אין צריך לומר, כי במקרים שבהם נקבעים תנאים לשם קבלתה או מימושה של זכות כלשהי, ותנאים אלה אינם מתקיימים, הלכה למעשה לא יוכל האזרח ליהנות מן הזכות האמורה - במקרה שלנו, הזכות להקלה. על כך עומד השופט חשין בבג"ץ 5129/92 קרמן נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח' [24]. באותו עניין נדונה חוקיותם של תנאים שונים שקבע שר העבודה והרווחה לקבלת קצבה מסוימת. השופט חשין התייחס לכללים שנקבעו ואמר (בעמ' 686):

"...הגדרתם של 'תנאים' משמיעה מעצמה 'שלילת' קיצבה במקום שאותם תנאים אינם מתקיימים".

אך תהא פרשנות הסמכות ל"קביעת תנאים למתן הקלות" אשר תהא, איני סבור כי ניתן לכלול בה סמכות לשלילה טוטאלית ומוחלטת של כל אפשרות לבקש או לקבל הקלה.

מכך עולה, כי סעיף 7 לתקנון התכנית חורג מן ההסמכה. סעיף 7 אינו קובע דרישות מסוימות לצורך גיבושה של הזכות להקלה או למימושה. בסעיף 7 נקבעה הוראה פוזיטיבית, אשר משמעותה היחידה היא כי הזכות הנדונה - לקבל הקלה - לא תינתן.

לכך איני מוצא בסיס, ולו קלוש, בהוראת ההסמכה.

9. תמיכה בשיקול לשוני זה - שעל-פיו יש למתוח אבחנה בין סמכות להתנות תנאים למתן זכות לבין סמכות לאסור את הענקתה - אני מוצא בהוראות אחרות של חוק התכנון והבניה. כך, למשל, קובע סעיף 98(א) לחוק כי:

"מוסד תכנון שהפקיד תכנית, רשאי, אחרי הפקדת התכנית, ועד למתן תוקף לה, לאסור מתן כל היתר לבניה ולשימוש לגבי מקרקעין שבתחום התכנית או לקבוע תנאים למתן היתר כאמור".

ובהוראת סעיף 63 עצמה, אנו מוצאים את סעיף 63(1)(ח), המסמיך לקבוע:

"איסורים, הגבלות או תנאים לפרסומת בקרקעות או בבנינים;".

(וראו, להבחנה דומה, את הוראות סעיף 175(יב) לחוק. כן ראו את סעיף 255ט לחוק, המבחין היטב בין קביעת תנאים, ושבו עוסק סעיף קטן (א), לבין איסור, שבו עוסק סעיף קטן (ב)). הוראות אלה מבחינות בין קביעת תנאים לבין איסור. הן שופכות אור על ה"לקסיקון הפנימי" של חוק התכנון והבניה. הלקסיקון הפנימי האמור משקף את האבחנה שעליה עמדתי. הוא מלמד, כי קביעת תנאים היא דבר אחד, ואיסור מוחלט הוא דבר אחר. לשון סעיף 63(7) מדברת בקביעת תנאים ותו לא. היא אינה כוללת, על פניה, הסמכה לקבוע איסור החלטי, כפי שנקבע בסעיף 7 לתקנון התכנית. יש בה כדי לתמוך בטענת המערערת, ולפיה נקבעה הוראת סעיף 7 לתקנון התכנית בחריגה מסמכות.

ההיסטוריה החקיקתית

10. על תכלית החקיקה לעניין חלוקת העבודה בין הגורמים התכנוניים השונים

בנוגע לעניין שבפנינו ניתן ללמוד גם מתוך התבוננות בהיסטוריה החקיקתית של חוק התכנון והבניה. בעניין זה, מעניין לבחון את ההיסטוריה החקיקתית שהובילה לקבלתו של סעיף 151. נזכור, כי בהוראה זו נקבע כי לא ניתן לקבל הקלה מקום בו מדובר בסטייה ניכרת מן התכנית הנוגעת בדבר, ושר הפנים הוסמך, בהתייעצות עם המועצה הארצית לתכנון ולבניה, לקבוע בתקנות מהי "סטיה ניכרת". בהצעת החוק (הצעת חוק התכנון והבניה, תשכ"ג-1962), ההוראות הרלוונטיות היו בסעיפים 140 ו-141. סעיף 140 המוצע קבע, כי:

"הועדה המקומית, באישור הועדה המחוזית, רשאית, על פי בקשתו של מבקש היתר לפי סעיף 138 וכפוף להוראות כל תכנית, לתת עם ההיתר הקלות מכל הגבלה החלה על נושא ההיתר לפי כל תכנית או תקנה אחרת לפי חוק זה".

סעיף 141 המוצע, אשר בתום הליך החקיקה הפך לסעיף 151, קבע בחלקים החשובים לענייננו כי:

"הועדה המקומית לא תתיר שימוש חורג ולא תתן הקלה ולא תאשר בתשריט חלוקת קרקע סטיה מתכנית אלא לאחר שנתמלאו אלה:

...

(5) נתקבל אישור המועצה הארצית על ההקלה או על הסטיה מתכנית המיתאר הארצית או מתכנית מיתאר מחוזית, או על השימוש החורג".

המודל המוצע לא התייחס כלל לקביעת נורמות כלליות לעניין מתן הקלות. הוא הסתפק בקביעת חובה של הוועדה המקומית לקבל אישור של ועדות בדרג גבוה יותר - ועדה מחוזית וועדה ארצית - להקלות מתכניות מיתאר ארציות או מחוזיות, לפי העניין. אך מודל זה לא אומץ. בתום הליך החקיקה, נתקבל מודל שונה. במודל זה, כל הקלה שניתנה על-ידי הוועדה המקומית טעונה אישור של הוועדה המחוזית (סעיף 147 לחוק בנוסחו המקורי). זאת ועוד, בסעיף 151 לחוק נקבע, בנוסח המקורי, כי הוועדה המחוזית לא תאשר החלטה לתת הקלה אלא אם:

"(א) ...

(2) אין בהקלה או בשימוש החורג סטיה ניכרת מתכנית החלה על הקרקע או הבנין.

(ב) שר הפנים, בהתייעצות עם המועצה הארצית, רשאי לקבוע מה ייחשב כסטיה ניכרת לענין סעיף זה".

על-פי המודל החדש, נקבעה מגבלה מהותית למתן הקלות - אי-קיומה של סטייה ניכרת - ונקבעה רשות מוסמכת, אשר הוטל עליה, בפרוצדורה מסוימת שנקבעה בסעיף, לקבוע כללים לעניין מהי סטייה ניכרת. המדובר אפוא בחלוקת עבודה מורכבת בין ארבעה גופים שונים. הוועדה המקומית היא הגוף המוסמך ליתן הקלות. הוועדה המחוזית היא הגוף המופקד על אישור ההחלטות על מתן הקלות. שר הפנים הוסמך לקבוע מהי סטייה ניכרת, המונעת אישור הקלה. המועצה הארצית לתכנון ולבנייה היא גוף המייעץ לשר בקובעו כללים לעניין זה.

11. בדיון שנערך בכנסת עובר לאישורו הסופי של החוק בקריאה שלישית, הועלו הסתייגויות משני טיפוסים בקשר להסדר האמור. קו הסתייגות אחד היה, כי המדובר בהסדר המאציל לרשות המינהלית סמכויות מרחיקות לכת לקבוע הסדרים ראשוניים בתקנות, וככזה - כך נטען - יש לקבוע לגביו מנגנון של אישור על-ידי ועדת הפנים של הכנסת. על עניין זה עמד ח"כ יוסף שופמן, באומרו (ד"כ 43 (תשכ"ה) 2415):

"...אין המדובר בתקנות ביצוע של עקרונות אשר נקבעו בחוק. תקנות אלו חורגות כבר מגדר תקנות ביצוע ונהפכות לחקיקה כמעט עצמאית, אמנם ברשות הכנסת, אבל חקיקה שלא קיבלה הנחיות בחוק עצמו.

לכן, אנו מציעים לקבוע, כי מלבד ההתייעצות עם המועצה הארצית, תהיינה תקנות אלו טעונות אישור מטעם ועדת הפנים של הכנסת ... תקנות החורגות מגדר ביצוע טכני, צריך שיקבלו אישור מוועדת הפנים של הכנסת. צריכה להיות ביקורת כל-שהיא של הפרלמנט על חקיקת-המשנה".

קו אחר של הסתייגות משך לכיוון מנוגד: על-פי קו זה, אין מקום לכך שרשות כלל-ארצית תופקד על קביעת גבולותיה של סטייה ניכרת. על-פי קו זה, המדובר בעניין לוקלי מעצם טיבו. ככזה, יש להותיר את שיקול-הדעת לעניין זה בידי הוועדה המחוזית. קו זה הוצג על-ידי ח"כ דוד בר-רב-האי, אשר אמר (שם, בעמ' 2416):

"...אינני מתאר לעצמי שיכולות להיות תקנות ארציות, כלליות, אשר תקבענה מה זו סטיה ניכרת. זהו דבר שצריך לבחון בכל מקרה ומקרה, כי מה שהוא בבחינת סטיה ניכרת בחיפה, אפשר שלא יהא בבחינת סטיה ניכרת ברמת השרון;

ומה שאפשר לא להרשות בתל אביב, ייתכן ולא תהיה אפשרות לא להרשות בנצרת או ביפו. אני חושב שהוראה זו איננה מעשית, ואם מסרנו לוועדה המחוזית את האפשרות להתיר חריגים, שאין בהם משום סטיה ניכרת, צריך להשאיר לה גם את שיקול-הדעת".

הסתייגויות אלה לא נתקבלו. המודל שאומץ הוא המודל המתואר, שבו שר הפנים הוא הרשות הקובעת נורמות כלליות בדבר מהותה של סטייה ניכרת. תפקיד זה לא נמסר לוועדות התכנון. הוועדות ברמה הנורמטיבית הנמוכה יותר - המקומית והמחוזית - הופקדו על דיון בבקשות ספציפיות להקלה ואישור החלטות כאלה. הוועדה העליונה, היא המועצה הארצית, קיבלה תפקיד מייעץ בעיצובן של הנורמות לעניין מהותה של סטייה ניכרת. מבנה זה, המשייר סמכויות מוגבלות בלבד לגופים המתכננים, אינו מקרי. הוא נקבע, כדי להבטיח שיותוו מבחנים ענייניים לקיומה של סטייה ניכרת.

הוא נקבע, כדי למנוע פריצת סכרים ואובדן שליטה בתחום מתן ההקלות. על שיקולים אלה עמד ח"כ יעקב ריפתין, יושב-ראש ועדת הפנים, אשר הסביר את מטרתה של חובת ההתייעצות במועצה הארצית ואת חלוקת העבודה שנקבעה (שם, בעמ' 2416):

"...הוחלט כאן שתהיינה תקנות מיוחדות, ובהתאם לתקנות אלה - ורק בהתאם לתקנות אלה - יוכלו לנהוג במקומות ששם קבעו מה זו 'סטיה ניכרת'. תקנות אלה, שר הפנים לא יתקין אותן על דעת עצמו. לפי הצעת הוועדה, הוא צריך לקיים תחילה התייעצות עם המועצה הארצית לתכנון ולבניה, שהיא האורגן העליון אשר יוקם לפי חוק זה, ושמשתתפים בה גם נציגי הממשלה, גם נציגי הרשויות המקומיות וגם נציגי ציבור. זוהי הצעת הוועדה.

...חבר-הכנסת בר-רב-האי מציע למחוק בכלל את עניין התקנות. דבר זה הוא בניגוד לרצונה של הוועדה, כי הוועדה רצתה לקבוע קריטריון אובייקטיבי, בתקנות, להתנהגות הגורמים המתכננים לגבי הקלות ... ביסודו של דבר נראה לי שהוועדה עשתה מאמץ גדול להבטיח שבעתיד לא תהיה שרירות-לב לגבי עניין ההקלות. כמובן, אין זה רק עניין של תקנות אלא גם של מדיניות מעשית...".

למטרה זו, המקופלת בדבריו של יו"ר ועדת הפנים, מכוונים גם דבריו של השופט ברנזון בבג"ץ 235/76 [6]. השופט ברנזון מביע ביקורת על הסמכת גופים בעלי אופי מקומי ליתן הקלות. הוא מצביע על התופעות השליליות המלוות את פעילותם של גופים כאלה. הוא אומר (בעמ' 584-585):

"במרחב תכנון מקומי הכולל תחום רשות מקומית אחת בלבד - והרוב המכריע של מרחבי התכנון המקומיים החשובים והמאוכלסים בצפיפות הם מסוג זה - משמשת מועצת הרשות המקומית כוועדה המקומית. חברי המועצה הם עסקנים מקומיים שלא תמיד שיקוליהם הם שיקולי תכנון נאותים. במצב הטוב ביותר, לא פעם נסחפים המה בלהט הרצון לקדם את הפיתוח המואץ של המקום ומוכנים לאשר כל הקלה וחריגה, בניגוד לדעת מומחי התכנון ואיכות החיים והסביבה;

לעתים אינם מסוגלים לעמוד כנגד לחצים ציבוריים ופרטיים מצדדים שונים ומאשרים דברים בניגוד לחוק;

ובמצב הגרוע ביותר - זהו מקור לפרוטקציות, לנוהגים פסולים ואף פתח לשחיתות".

על רקע זה, הוענקה הסמכות לקבוע מהי סטייה ניכרת, לעניין סעיף 151 לחוק התכנון והבניה, לשר הפנים בלבד. לא נקבע מנגנון של האצלת הסמכות לגופי התכנון, גם לא לוועדות המחוזיות או הארציות. מעורבותם של גופים אלה הוגבלה בכוונה תחילה לתפקיד המייעץ שניתן למועצה הארצית לתכנון ולבנייה. מכך עולה, כי הסמכות לקבוע קביעות נורמטיביות לעניין קיומה של סטייה ניכרת לעניין סעיף 151 לא ניתנה לול"ל. גם מכך עולה כי הול"ל, אשר התיימרה לקבוע נורמות לעניין זה בסעיף 7 הנ"ל, פעלה מחוץ לסמכותה.

12. זאת ועוד, בעקבות השינויים המתוארים שונתה גם הוראת סעיף 63(7) לחוק התכנון והבניה ביחס לנוסח שבהצעת החוק. בעוד שהצעת החוק קבעה כי ניתן לקבוע בתכנית מיתאר מקומית "תנאים למתן הקלות מהוראות התכנית" (סעיף 62(7) להצעה), בא הנוסח הסופי והכפיף סמכות זו "להוראות סעיפים 147 עד 153". הסמכות לקבוע תנאים הוכפפה אפוא באורח מפורש לסמכות ליתן הקלה, הקבועה בסעיף 147 לחוק התכנון והבניה. ובמילים אחרות: ניתן לקבוע תנאים בתכנית, אך אין לשלול את הסמכות ליתן הקלות הקבועה בסעיף 147. הסמכות לקבוע תנאים למתן הקלות הוכפפה גם לסעיף 151 - היינו, לאמת-המידה של סטייה ניכרת, כפי שזו נקבעת בתקנות ששר הפנים הוסמך לקבוע. גם מכך עולה, כי הסמכות לקבוע סטייה ניכרת מהי לא ניתנה כלל לגופים הקובעים תכניות, ובהם לול"ל.

13. לא למותר לציין בהקשר זה, כי המחוקק דבק בגישה עקרונית זו, שלפיה הסמכות בהוראת סעיף 63(7) לחוק התכנון והבניה כפופה לסמכותה של הוועדה המקומית ליתן הקלות, גם בתיקון שנעשה בחקיקה בעת האחרונה (חוק התכנון והבניה (תיקון מס' 43) (להלן - תיקון מס' 43), ובו "שונה החוק שינויים של ממש, בעיקר בנושאי התכנון" (רויטל, במאמרו הנ"ל [44], בעמ' 384). לשינויים מאוחרים בחקיקה עשויה להיות משמעות באיתור תכלית החקיקה הקיימת. עומד על כך פרופסור א' ברק בספרו פרשנות במשפט, כרך ב, פרשנות החקיקה [43], באומרו (בעמ' 395):

"חקיקה הינה תהליך נמשך. האם עשויה חקיקה מאוחרת להטיל אור על תכליתה של חקיקה קודמת? לדעתי, התשובה היא בחיוב ... חקיקה מאוחרת עשויה לסייע בפירושה של חקיקה קודמת ... החקיקה החדשה משפיעה על נקיטת עמדה באשר לתכליתה של החקיקה הקודמת" (וראו עוד ע"א 214/81 מדינת ישראל נ' ח' פחימה ואח' [25]; ע"א 252/86 י' גולדפרב ואח' נ' כלל חברה לביטוח בע"מ וערעור שכנגד [26], בעמ' 49-50).

תיקון מס' 43 לחוק התכנון והבניה שופך אור על תכלית החקיקה טרם התיקון.

להיבטים מסוימים שבתיקון זה אדרש בסמוך. אך כבר עתה אבקש להסב את תשומת-הלב להוראת סעיף 62א לחוק התכנון והבניה, שהוספה בתיקון. בהוראה זו נקבע כי ניתן לקבוע בתכנית מיתאר מקומית, ללא אישור של הוועדה המחוזית, הוראות בעניינים שונים. בין עניינים אלה מצויים עניינים אשר ניתן לקבל לגביהם הקלה (סעיף 62א(א)(9) לחוק התכנון והבניה). אך המחוקק ראה לנכון להדגיש, בהוראת סעיף 62א(א)(9), כי "אין בהוראות פסקה זו כדי לפגוע בסמכות הועדה המקומית לתת הקלה לפי סעיף 147.". המחוקק מוסיף וקובע זאת לגבי כל העניינים הנזכרים בסעיף 62א(א) לחוק התכנון והבניה, וקובע באופן מפורש בסעיף 62א(ב) כי "הוראות סעיף קטן (א) אינן גורעות מהוראות סעיף 147". הנה-כי-כן, המחוקק שריין - גם עתה - את עצם הסמכות ליתן הקלות מקביעות שונות שניתן לעשות בתכנית מיתאר מקומית.

אני סבור, כי מהלך זה מתיישב עם המבנה החקיקתי טרם התיקון. אני סבור, כי גם בתיקון שהוכנס בחוק יש כדי לחזק את מסקנתי כי אין דבר-מה בתכליתו החקיקתית של סעיף 63(7), המסמיך את הוועדה המקומית לשלול בתכנית מיתאר מקומית את הסמכות ליתן הקלות.

14. מן ההיסטוריה החקיקתית עולה אפוא כי בלבו של ההסדר שנתקבל בחוק התכנון והבניה לעניין הקלות עומדות התקנות לעניין סטייה ניכרת. הרשות שהוסמכה לקבוע תקנות אלה היא רשות מרכזית כלל-ארצית, הוא שר הפנים. המטרה של תקנות אלה היא לקבוע תקרה מחייבת, ברורה, אחידה, לעניין מתן הקלות. בתוך כך, למדנו מן ההיסטוריה החקיקתית כי הסמכות לקבוע בתכנית מיתאר תנאים לעניין הקלות, הוכפפה לעצם סמכותה של הוועדה המקומית ליתן הקלות, כפי שזו נקבעה בסעיף 147 לחוק התכנון והבניה, ולתקנות בדבר סטייה ניכרת, אשר הסמכות להתקינן שואבת מסעיף 151 לחוק התכנון והבניה. תמונה זו מתחזקת מתוך עיון בהוראות שהוכנסו בתיקון לחוק שנעשה לאחרונה. על-כן, מן ההיסטוריה החקיקתית עולה כי בקביעת תכניות לא ניתנה לגופי התכנון סמכות לשלול את הזכות לבקש הקלה, וכי גם הסמכות לקבוע מהן אמות-המידה לקביעתה של סטייה ניכרת ניתנה לשר הפנים, ולו בלבד.

15. אוסיף עוד, כי המסקנה העולה מן ההיסטוריה החקיקתית מתיישבת היטב עם עמדת הפסיקה, ולפיה המונח "סטיה ניכרת" כלל אינו מצוי בתחומה של תכנית המיתאר. מדובר במונח הנמצא מחוץ לתכנית. הוא חובק את הוראותיה השונות, בקבעו את המתחם להפעלת הסמכות של הוועדה המקומית ליתן הקלות. הוא בא אך להציב תקרה להפעלת שיקול-דעתן של הוועדות במתן הקלות. על כך עומד בית-המשפט בע"פ 326/86 רונן ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה - אונו ואח' [27].

בית-המשפט אומר, בעמ' 591, כי בתקנות התכנון והבניה (סטיה ניכרת מתכנית):

"...קבע מחוקק המשנה מעין תקרה או גבול עליון לסמכויותיהן של הועדות המקומית והמחוזית להתיר שמוש חורג".

בהתאם לגישה זו, דחה חברי השופט טירקל בבג"ץ 440/80 [15], טענה כי בנסיבות אותו עניין התגלעה סתירה בין הוראותיה של תכנית לבין הוראות תקנות התכנון והבניה (סטיה ניכרת מתכנית). חברי תמך מסקנה זו בנימוק כי סתירה כזו לא תיתכן מן הבחינה המושגית, שכן תקנות הסטייה הניכרת "מקיפות" את הוראותיה של תכנית מיתאר, ויוצרות מתחם של שיקול-דעת בבחינת בקשות ספציפיות להקלות.

אין הן חלק מן התכנית. אומר חברי (בעמ' 90):

"ניתן, בעצם, לומר שתקנות הסטייה הניכרת לעולם אינן יכולות לעמוד בסתירה לתכנית, מן הטעם שעניינן תחימת גבולות לשיקול-דעתה של הוועדה המקומית בבואה לחרוג מתכנית קיימת על-ידי מתן הקלה או היתר לשימוש חורג (סעיף 145(ב), 146, 147, 151 לחוק התכנון). אין הן בבחינת 'תכנית על', הקובעת את גבולותיה של התכנית, אלא הן 'צמודות' לתכנית ו'מקיפות' אותה מסביבה, ובהשתנות התכנית 'משתנות', כביכול, אף הן עמה".

מסקנת הדברים היא, כי גם מן הצד הענייני, לא הוסמכו גופי התכנון לקבוע מהי סטייה ניכרת לעניין סעיף 151 לחוק התכנון והבניה. עניין זה נותר, באופן בלעדי, בידיו של שר הפנים.

שיקולים נוספים

16. חברי השופט טירקל מביא בחוות-דעתו מקצת מן הביקורת, החריפה לעתים, אשר הוטחה בעצם מוסד ההקלות. ביקורת דומה הובעה גם בפסקי-דין נוספים. על רקע גישה ביקורתית זו, ניתן היה לטעון, כי יש לייחס לחוק התכנון והבניה תכלית המסתייגת מעצם מוסד ההקלות. ניתן היה לגרוס, כי תכלית זו מצדיקה את אימוצה של פרשנות כזו להסמכה שניתנה לקבוע תנאים למתן הקלות בתכניות מיתאר מקומיות, באופן שהסמכה זו תאפשר גם את שלילתה המוחלטת של האפשרות לקבל הקלה.

אני מסכים לתזה המרכזית המועלית בביקורת זו, שעל-פיה אין לאפשר בדרך של מתן הקלות בלתי מבוקרות את ריקונה מתוכן של תכנית מיתאר, ואת איונם של השיקולים התכנוניים והאחרים העומדים ביסודה. אך אני סבור, כי לא ניתן לייחס לחוק התכנון והבניה תכלית המסתייגת ממתן הקלות. חרף הביקורת העקבית שהוטחה במוסד זה, בחר המחוקק שלא לוותר על מוסד זה. גם כשנעשתה בשנת 1995 רפורמה מקיפה בדיני התכנון והבניה בגדריו של תיקון מס' 43 הנזכר לעיל, נותר מוסד ההקלות על תלו.

כפי שציינתי קודם, המחוקק אף ראה לנכון להדגיש, בדונו באותם עניינים שניתן לקבוע בתכניות מיתאר מקומיות ללא אישור של הוועדה המחוזית, כי ההסמכה לקבוע עניינים אלה אינה פוגעת בסמכות ליתן הקלות. כמצוין לעיל, נקבע בהוראת סעיף 62א(א)(9) לחוק התכנון והבניה, כי "אין בהוראות פסקה זו כדי לפגוע בסמכות הועדה המקומית לתת הקלה לפי סעיף 147". הוראה דומה נקבעה בסעיף 62א(ב) לחוק התכנון והבניה, לגבי כל העניינים המצויים עתה בסמכותה הבלעדית של הוועדה המקומית. במכלול הוראות אלה יש כדי להבהיר, כי המחוקק לא ביקש לבטל את מוסד ההקלות. הוא ביקש לשמור על מוסד זה, גם לאחר התיקון המקיף שנעשה בחוק. הדבר מלמד על תכלית החקיקה. הוא מלמד, כי אין כל עיגון בתכלית החקיקה לעמדה כי יש מקום להעביר את מוסד ההקלות מן העולם. אין אפוא בתכליתו הכללית של חוק התכנון והבניה כדי להצדיק את הפרשנות להוראת סעיף 63(7) לחוק התכנון והבניה, העולה מחוות-דעתו של חברי השופט טירקל.

17. זאת ועוד, אינני סבור כי קיימת תכלית המצדיקה לפרש את סעיף 63(7) הנ"ל באופן המקנה לוועדה המקומית את הסמכות הדרסטית לשלול על הסף ובאופן מוחלט כל אפשרות למתן הקלות. פרשנות מרחיקת לכת כזו אינה נחוצה. אל לנו לשכוח, כי גם במשטר משפטי שבו לא נתונה לוועדה המקומית הסמכות לקבוע בתכנית מיתאר הוראה השוללת מתן הקלות, עדיין נתון שיקול-דעת רחב למוסד התכנוני הדן בבקשה להקלה.

בתוך כך, רשאי המוסד התכנוני, ואף חייב, ליתן את המשקל הראוי לשיקולים התכנוניים הנוגעים לעניין. שיקולים אלה עשויים להוביל, על-פי העניין, למדיניות סבירה של מתן הקלות במשורה, ושל שמירה קפדנית של מסגרת התכנון.

לצורך גיבושה והפעלתה העקבית של מדיניות כזו, אין כל צורך בקביעה גורפת השוללת לחלוטין את הסמכות ליתן הקלות.

דברים אלה יפים למצב במקרה שבפנינו. גם אלמלא הותקנה הוראת סעיף 7 לתכנית, רשאית ואף חייבת הוועדה המופקדת על העניין לשקול אם להיענות לבקשות להקלה, בהתאם לתפיסות התכנוניות המקופלות בתכנית העומדת על הפרק. ככל ששיקולים תכנוניים תקפים מחייבים שמירה על מסגרת תכנית המיתאר, תהיה הוועדה רשאית ליתן להם משקל ניכר בהחלטותיה בבקשות להקלה. אם כן, מדוע יש צורך בהוראה גורפת, מנדטורית, השוללת מעיקרא את הסמכות לבקש ולקבל הקלה? מה הצדקה יש למנוע מראש כל דיון בהקלות, בלי שניתנת למבקשים הזדמנות לבסס מדוע הם זכאים, במקרה המיוחד שלהם, להקלה? לא מצאתי כל טעם שבטובת הציבור, המחייב פרשנות מרחיבה כזו.

18. ועוד: קיימים שיקולים ענייניים התומכים, לדעתי, בפירוש הסמכות שבסעיף 63(7) לחוק התכנון והבניה באופן שאינו מאפשר את שלילתן של הקלות.

ניסיון החיים מלמד, כי לא תמיד ניתן לצפות מראש את כל האפשרויות. הטעמים לכך עשויים להיות מגוונים. הם עשויים להיות נעוצים במגבלות האנושיות בצפייה מראש של כל התפתחות או תרחיש אפשריים. הם עשויים להיות נעוצים בשינוי מהותי בנסיבות שלא ניתן היה לצפותו מראש. הם נעוצים גם באפשרות שיתעוררו מקרים פרטיים מיוחדים, אשר הכלל הקשיח שנקבע אינו מתחשב בהם. עומד על כך י' דותן במאמרו "ביקורת שיפוטית על חקיקת-משנה והמקרה הפרטי המיוחד" [53], באומרו (בעמ' 436):

"השימוש במערכת כללים מפורטים, מדוייקים וקשיחים נושא עמו גם חסרונות וסכנות לא מעטים. ראשית, טבעם של כללים הוא שלא ניתן למנוע לחלוטין את תחולתם במקרים שהדבר אינו רצוי ואינו מקדם את המטרות המהותיות של הפעולה המנהלית. לא ניתן גם להגיע למצב שבו הכללים יצליחו לחול על כל המקרים שבהם היה מקום להחילם לאור מטרות אלו, היינו: כללים מותירים אחריהם בהכרח 'מקרי שולים', שבהם הכלל יביא לתוצאה לא רצויה. ככל שיוצר הכללים לא יאמץ את מוחו וישקיע מזמנו בניסוחם, הוא לא יצליח למנוע לחלוטין קיומה של תופעה זו; תמיד יהיו מצבים שלא נצפו על ידו בעת יצירת הכללים או אף שלא יכול היה לצפותם משום שהם תולדה של שינוי נסיבות שאירע לאחר שהכללים באו לעולם".

האפשרות ליתן הקלות מאפשרת להתחשב במציאות זו. היא מאפשרת גמישות. היא מאפשרת התאמה של ההחלטה האינדיווידואלית בעניין פלוני למציאות המשתנה. היא מקנה לרשות אפשרות להתיר, מקום בו הדבר מתחייב ואפשרי, סטייה מן התכנית הקיימת (בג"ץ 235/76 הנ"ל [6], בעמ' 583). על הצורך בגמישות בקביעת נורמות תכנוניות, על רקע המציאות המשתנה והבלתי צפויה, עמד חברי השופט טירקל בבג"ץ 440/80 הנ"ל [15], באומרו, בעמ' 90-91:

"...יש טעם רב בקביעת תכנית מיתאר, שעיקרה מדיניות או עקרונות פיתוח, שרק חלקה מוגדר במפה או בדרך דומה, המניחה בעיקרה את הגדרת זכויות הבנייה לתכנון המפורט. תכנית כזאת יכולה לכלול הנחיות בדבר צפיפויות רצויות, התייחסות לנוף, כללי עיצוב עירוני והנחיות אחרות, וכך להתאים את עצמה למציאות המשתנה, המתחדשת, ולעתים קרובות - גם הבלתי צפויה..".

השופט מצא מציין ברוח דומה בבג"ץ 1636/92, 4790 העמותה לשמירת איכות החיים והסביבה ברמת-אביב ואח' נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה מחוז תל-אביב ואח' [28], בעמ' 583, כי:

"...הדאגה לעניינו של הציבור, הלוא היא מחייבת לחזור ולבחון, מזמן לזמן, אם תכנית שגובשה לפני שנים עודנה עונה על צורכי ההווה והעתיד.

לשם קיומה של תכלית זו, כהלכתה, מוטל על רשויות התכנון לשקוד על עדכון מתמיד של הנורמה התכנונית".

בהתאם לכך, קובע השופט מצא, כי:

"...לוועדה מקומית, המתבקשת להעניק היתר בנייה, נתון שיקול-דעת לשקול שיקולים תכנוניים, שהם מעבר לעצם התאמתה של הבקשה לדרישותיה של התכנית המאושרת (ראה לעניין זה את דברי השופטת נתניהו בבג"ץ 663/85, בשג"ץ 119/87, 1/88 הנ"ל, בעמ' 138), אך השימוש בשיקול-דעת זה, היכול להתבטא בהתניית מתן ההיתר בקיום תנאים הכרחיים וחיוניים שבשלב התכנון קשה היה לעמוד על חיוניותם, ראוי שייעשה בצמצום ובזהירות, ואינו יכול להוות תחליף נאות לפעולה נחוצה בתחום התכנון" (שם).

דברים אלה אינם מתייחסים במישרין לסוגיה שבפנינו. לא נדונה בהם הסמכות ליתן הקלות. אך דברים אלה משמיעים לנו את הצורך בהותרת מרווח תמרון, אשר יאפשר להתגבר על מגבלותיו של התכנון המקורי שנעשה. בלי לנקוט עמדה לגופה של בקשה כזו או אחרת להקלה, אני סבור כי ההיגיון הטמון בדברים אלה מצביע על הצורך בשימור המוסד של ההקלה. שיקול זה תומך במסקנתי, כי אין מקום לפרש את הסמכות שבסעיף 63(7) לחוק התכנון והבניה באופן שיאפשר שלילה מוחלטת של הסמכות ליתן הקלות.

19. אוסיף, כי מסקנתי בדבר היעדר סמכות לקבוע את סעיף 7 לתקנון התכנית אינה משתנה נוכח הטענה כי בהוראותיה של התכנית שבפנינו טמונה גמישות, אשר יש בה כדי לפצות על ביטול האפשרות למתן הקלות. טענה זו נטענה ללא כל פירוט או הפניה להוראות מסוימות שבתכנית אשר מהן עולה המסקנה הנטענת. אוסיף, כי מעיון בהוראות התכנית, לא מצאתי כל גמישות באותן נקודות העומדות במרכז הדיון שבפנינו.

באופן דומה, אין לראות באפשרות לנסות וליזום שינוי בתכנית משום הגמשה של המצב התכנוני, היכולה לבוא במקום הקלה. על כך עומד השופט ח' כהן, באומרו בבג"ץ 195/79 יצלף חברה למפעלי בנין בע"מ ואח' נ' יו"ר הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה, תל-אביב ואח' [29], בעמ' 462:

"הליכי 'ההקלות' נוצרו, כפי ששמם מעיד עליהם, כדי להקל על בוני הבתים ולא להצריכם לידי ההליכים הממושכים והמסורבלים של תיקוני תכניות; ואם אמורים הדברים במי שעוד טרם התחיל לבנות, במי שבונה על-פי היתרים כחוק זה שנים רבות ורוצה להתקדם (או להתעלות) ולברך על המוגמר, לא כל שכן".

על-כן, אין בטענות אלה כדי לרכך את חומרתה של הוראת סעיף 7 לתקנון תכנית המיתאר. הן אינן משנות מן המסקנה, כי מדובר בהוראה גורפת ומרחיקת לכת, אשר מונעת כל אפשרות לקבלת הקלות, תהיינה הנסיבות אשר ביסוד בקשה להקלה אשר תהיינה, טענות אלה אינן יכולות להוביל לשינוי ממסקנתי, כי סעיף 7 הותקן בחריגה מסמכות.

20. בנקודה זו אבקש להתייחס בקצרה לפסק-הדין בבג"ץ 157/77 [5], אשר בית- משפט קמא השתית עליו את קביעתו כי סעיף 7 נקבע בסמכות.

מסכים אני עם טענת המערערת כי אין באותו עניין קביעה נורמטיבית פסוקה לעניין הסמכות לקבוע הוראות מעין אלה. באותה פרשה עמדה השאלה, אם שר הפנים רשאי להתנות מתן אישור לתכנית על-ידיו בכך שבתכנית ייקבע כי "'יראו כסטיה ניכרת המשנה את אופי הסביבה הקרוב, כמשמעותה בתקנות התכנון והבניה (סטיה ניכרת מתכנית), תשכ"ז-1967, כל תוספת קומה, כל תוספת אחוזי בניה וכל שינוי בשימוש בבנין'" (שם, בעמ' 104). מ"מ הנשיא לנדוי אינו מקיים דיון בשאלה זו.

הוא מביע דעה, ללא דיון, כי בנסיבות אותו מקרה, שבו נפלו ליקויים חמורים בפעולת הוועדה המחוזית, יש טעם בהוראה כזו. אך הוא מכריע את הדיון על בסיס אחר - היינו, על יסוד קביעה מפורשת כי בנסיבות אותו מקרה כלל לא היה מקום לדבר על שלילת סמכותה של הוועדה המקומית להרשות הקלות בגדר התקנות לעניין סטייה ניכרת, שכן "עדיין לא אושרה תכנית חדשה לגבי החלקה" (בעמוד 105).

בית-המשפט בחר להשאיר בצריך עיון את השאלה אם שר הפנים מוסמך לאשר תכנית אישור מותנה.

מתיאור זה עולות שתי מסקנות. האחת, כי בבג"ץ 157/77 [5] לא עלתה במישרין השאלה אם הוועדה המקומית מוסמכת לקבוע תנאים לעניין אי-קיומה של סטייה ניכרת מן התכנית, אלא שאלת סמכותו של השר לקבוע תנאים לעניין זה. המסקנה השנייה היא, כי בית-המשפט נמנע מפורשות מנקיטת עמדה אפילו בנקודה זו. במצב דברים זה, איני סבור כי יש בבג"ץ 157/77 [5] משום אסמכתא לענייננו.

21. הגעתי לסוף הדיון בשאלה אם סעיף 7 לתקנון התכנית נקבע בחריגה מסמכות.

מסקנת הדברים היא, כי הוראת סעיף 7 נגועה בחריגה מסמכות. סעיף 63(7) לחוק התכנון והבניה אינו מהווה מקור סמכות לקביעת הוראות גורפות, השוללות לחלוטין וללא סייג את סמכות הוועדה המקומית ליתן הקלה. על-כן, אין להוראת סעיף 7 לתקנון התכנית תוקף.

משהגעתי למסקנה זו, מתייתר הצורך לדון בשאלות נוספות שעלו בטיעונים שבפנינו. כך, לגבי השאלה אם אין לומר כי קביעת סעיף 7 עומדת בניגוד לעיקרון שלפיו אסור לרשות לקבוע מראש כי תימנע מהפעלת סמכות הנתונה לה בדין, יהיו הנסיבות אשר יהיו (ראו: רע"א 1221/94 חברת תרשיש בע"מ נ' מנהל מס רכוש נתניה [30], בעמ' 365-366 בפסק-דינו של השופט חשין;

בג"ץ 5537/91 אפרתי נ' אוסטפלד ואח' [31], בעמ' 515). אעיר, כי ספק רב בעיניי, אם הוראת סעיף 7 הייתה עומדת במבחן זה. כאמור, נוכח מסקנתי בשאלת הסמכות, אין צורך להכריע בשאלה זו. בדומה לכך, איני רואה צורך לדון בשאלה אם הוראת סעיף 7 אינה יכולה לעמוד בשל פגיעתה בזכות היסודית לקניין, ואוכל להשאיר גם שאלה זו, ואת השאלות הנגזרות שהיא מעוררת, בצריך עיון.

22. חברי השופט טירקל עיגן את הכרעתו בענייננו בשני שיקולים מקדמיים:

קיומו של שיהוי, והעובדה שהסעד שנתבקש בענייננו היה תאורטי. אדרש עתה בקצרה לשני עניינים אלה.

שיהוי

23. חברי השופט טירקל סבור, כי למערערת עומדת לרועץ טענת שיהוי, הנעוצה בכך שלא העלתה מבעוד מועד את טענותיה נגד סעיף 7 לתקנון התכנית. לדעתי, מכלול השיקולים הצריכים לעניין מלמד כי אין מקום לקבל טענת שיהוי בנסיבות מקרה זה.

(א) אשר להיבט הסובייקטיבי של טענת השיהוי, עולה מן החומר שבפנינו כי המכרז שבו זכתה המערערת לבניית יחידות דיור בעיר מודיעין פורסם רק בחודש נובמבר 1993, כעשרה חודשים לאחר מתן פסק-הדין בבג"ץ 2683/92 הנ"ל [1], שבו נדונה התכנית שבפנינו והוחלט על החזרתה לול"ל. עוד עולה מן החומר, כי הדיון המחודש בול"ל, בעקבות בג"ץ 2683/92 הנ"ל [1], התקיים עוד בטרם זכתה המערערת במכרז האמור. הזכייה במכרז הייתה ביום 23.4.1994. המערערת העלתה לראשונה בפני גופי התכנון את טענותיה לעניין הפגמים שבסעיף 7 לתקנון התכנית בחודש יולי באותה שנה, היינו שלושה חודשים לאחר שזכתה במכרז.

התובענה נושא הערעור שבפנינו הוגשה ביום 17.8.1994, כחודש לאחר שהמערערת פנתה לוועדה המקומית.
ספק רב בעיניי, אם ניתן לייחס למערערת שיהוי סובייקטיבי טרם הוכרזה כזוכה במכרז. לאחר שהוכרזה כזוכה, חלפו כשלושה חודשים עד שעוררה המערערת את טענתה לעניין סעיף 7. אינני סבור כי מדובר בהשתהות כה מרחיקת לכת, עד שניתן לייחס למערערת זניחה של זכות.

אוסיף עוד, כי במחצית חודש יוני 1994 פורסמו תקנות התכנון והבניה (סטיה ניכרת מתכנית), (תיקון), אשר בהן הוספה תקנה 1(11) לתקנות אשר קבעה כי לסטייה ניכרת תיחשב הוספה של 10% מיחידות הדיור שנקבעו בתכנית (קביעה זו תוקנה בשנת 1995, בתקנות התכנון והבניה (סטיה ניכרת מתכנית) (תיקון), תשנ"ה-1994, עת נקבע כי הוספה של 20% תיחשב לסטייה ניכרת). טוענת המערערת, כי רק עם השינוי במצב הדברים הנורמטיבי עקב התיקון האמור קם לה עניין לעתור לביטולו של סעיף 7 האמור, שכן טרם שנעשה התיקון "לא היתה ממילא כל אפשרות לקבל הקלה בדבר תוספת יחידות דיור".

איני משוכנע כי הטיעון האמור, בצורה שבה נטען, מבוסס מן הבחינה המשפטית.

עובר להתקנתה של תקנה 1(11) האמורה לתקנות, לא הייתה בתקנות התכנון והבניה (סטיה ניכרת מתכנית), קביעה פוזיטיבית כי תוספת ביחידות הדיור מהווה סטייה ניכרת. נזכור את האמור בהוראת סעיף 151 לחוק התכנון והבניה, הקובע כי לא יינתנו הקלות אם יש בכך סטייה ניכרת, ומסמיך את שר הפנים לקבוע בתקנות מהי סטייה ניכרת. מתיאור זה של המצב המשפטי עולה לכאורה כי עובר להתקנת תקנה 1(11) האמורה, לא הייתה מגבלה כלשהי על סמכותם של גופי התכנון - להבדיל משיקול-דעתם - לאשר תוספת יחידות דיור כאמור. עם זאת, מקובל עליי, ואין על כך חולק, כי בתקנה 1(11) משתקפת מדיניות כלל-ארצית חדשה, בדבר עידוד בנייתן של תוספות דיור. במצב זה, אני סבור כי יש לייחס משקל לטענת המערערת, כי הוספת תקנה 1(11) הפכה את האינטרס של המערערת בתקיפתו של סעיף 7 לתקנון התכנית למוחשי וקונקרטי. על-כן, בשינויים המחויבים חל כאן ההיגיון ביסוד ההלכה שנפסקה בע"א 217/86 שכטר נ' אבמץ בע"מ ואח' [32], שם נקבע כי מירוץ ההתיישנות בתביעה לביטול פטנט בטענה כי הוא חסר תוקף אינו מתחיל במועד רישומו של הפטנט, שאז קמה לתובע "עילה מופשטת" לתבוע, אלא ביום שבו התגבשה לתובע עילה קונקרטית לתביעה (בעמ' 861; לניתוח בקווים דומים ראו ע"א 3319/94 פפר נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה רעננה ואח' [33]). במצב דברים זה, איני סבור כי ניתן לומר כי התנהגות המערערת עולה כדי ויתור על זכותה.

ב. אשר לפן האובייקטיבי של טענת השיהוי, עניינו במצב שבו:

"...מירוץ הזמן, עד הגשת העתירה, אפילו לא נגרם באשמת העותר, גרם לשינוי המצב, באופן שקבלת העתירה באותו מועד תגרום נזק, שהיה נמנע לו הוגשה העתירה במועד הראוי" (בג"ץ 2285/93, בשג"ץ 5138/93 נחום נ' ראש עיריית פתח-תקווה ואח' [34], בעמ' 641).

בבג"ץ 2632/94 דגניה א', אגודה חקלאית שיתופית בע"מ ואח' נ' שר החקלאות ואח' [35], עמדתי על המבחנים שנקבעו בבג"ץ 2285/93, בשג"ץ 5138/93 הנ"ל [34], וציינתי (בעמ' 727) כי "על-פי אמת המידה שהותוותה בפרשת נחום בהקשר זה, במסגרת בחינתו של השיהוי האובייקטיבי, על בית-המשפט לשקלל את האינטרסים השונים העלולים להיפגע עקב חלוף הזמן עד להגשת העתירה, מול האינטרסים של העותר (שם, בעמ' 642). על בית המשפט לבחון את עוצמת הנזק הצפוי לאינטרס זה או אחר. בתוך כך, עליו לבחון אם השתהותו של העותר גרמה לנזק ממשי במישור האובייקטיבי, העשוי להצדיק דחייתה של העתירה" (שם).

טענת המשיבים לעניין זה היא, כי "היענות בית-המשפט לטענות המערערת תצריך, בין היתר, שינוי של תכנית המיתאר, תגרור עיכוב בלוח הזמנים הקבוע בחוזה הבנייה, ותעכב הוצאת היתרי בנייה על-ידי יתר החברות". עיקרם של קשיים נטענים אלה נעוץ בכך שאם תבוטל הוראת סעיף 7, תיפתח הדרך בפני גורמים שונים לבקש הקלות בקשר לבנייה במקום (ראו סעיף 13(א) לתצהיר מר עדי הדר, סמנכ"ל כלכלה ותקציבים ואחראי על פרויקט העיר מודיעין במשרד הבינוי והשיכון). איני נכון לראות בתוצאה זו מחסום המונע היעתרות למערערת. ראשית, איני סבור כי העיכוב הנטען או נזקים כלשהם הכרוכים בו הם תולדה של השתהות של המערערת. בעיקרו, הם תולדה של היענות לתביעתה להכריז על סעיף 7 לתקנון התכנית כבטל, ופתיחת הדרך - למי שחפצים בכך - לבקש הקלה. בכך אין לראות נזק אשר נגרם עקב ההשתהות. גם לא נטען, וממילא לא הוכח, כי ההשתהות הנטענת החמירה את הנזק האמור במידה ממשית.

אף לא נטען או הוכח, כי יש בהשתהות האמורה כדי לגרום לנזקים ממשיים אחרים.

על-כן, אינני סבור כי יש יסוד לטענת שיהוי מנקודת המבט האובייקטיבית.

במאמר מוסגר יובהר, למען הסר ספק, כי איני בא לנקוט עמדה כלשהי לגבי טענות חוזיות שיעמדו למי מן הצדדים להסכמים בדבר בנייה בעיר מודיעין, בקשר להשתהות או לעיכובים בביצוע הבנייה, אם כאלה ייגרמו מהגשת בקשה להקלה או מן הדיון בה.

טענות כאלה, ככל שיעלו, אינן עניין להליך שבפנינו. כל שקבעתי הוא, כי אין בעיכובים הנטענים כדי לבסס טענה של שיהוי בנסיבות העניין.

אשר לטענה כי היענות לתביעת המערערת תחייב שינוי בתכנית, הרי שמתצהירה של גברת שושנה אנג'ל, ראש ענף פיקוח בוועדה המחוזית לתכנון ולבניה מחוז מרכז, עולה כי שינוי כזה יתחייב מהגדלת מספר יחידות הדיור בעיר אשר משמעה "הגדלת קיבולת האוכלוסיה למיבנן באופן שיחייב הגדלה של מוסדות הציבור וחניות. הגדלה כזו תחייב שנוי תכנית המיתאר למיבנן כולו" (סעיפים 12-13 לתצהיר). אך כבר רמזתי על כך, כי ביטולו של סעיף 7 אינו מחייב באופן אוטומטי הגדלה מהותית של קיבולת האוכלוסיה. אין בו כדי לפגוע בשיקול-דעתה של הוועדה אשר תדון בבקשות כאלה אם תוגשנה. אין הוא משנה את המדיניות התכנונית לעיר מודיעין, שעליה עומד בהרחבה חברי השופט טירקל. ביטולו של סעיף 7 משמעו אך כי הדרך להגשת בקשה להקלות תיפתח בפני הצדדים המעוניינים, בלי לקבוע עמדה בשאלה אם יהיה מקום להיענות לבקשה כזו או אחרת לקבלת הקלה לעניין מספר יחידות הדיור במקום. בנסיבות אלה, איני סבור כי יש לייחס משקל ניכר לטיעון בדבר הצורך כביכול בשינוי מהותי בתכנית המיתאר.

ג. לכל אלה יש להוסיף את האינטרס בדבר שלטון החוק. מצאנו, כי סעיף 7 לתקנון התכנית הותקן שלא בסמכות. נזכור, כי "עקרון שלטון החוק הפורמאלי מחייב, כי כל חקיקת משנה, יהא אפיונה אשר יהא, ישאב כוחו מדבר חקיקה ראשית.

זהו העיקרון של חוקיות המינהל... אין לרשות המבצעת סמכויות חקיקה, אלא אם כן המחוקק הראשי הסמיכן לכך" (פרשת פרי העמק הנ"ל [19], בעמ' 553). דומה, כי במצב דברים זה חל העיקרון שעליו עמד בית-המשפט בבג"ץ 170/87 אסולין ואח' נ' ראש עיריית קרית גת ואח' [36], היינו, כי בגדריה של טענת שיהוי יש ליתן משקל ניכר לאינטרס בדבר שלטון החוק. בעניין זה אומר השופט ברק, בעמ' 694-695, כי:

"...ניתן יהא להתחשב, מבחינת האינטרס של שלטון החוק, בסוג הפגיעה הנטענת בשלטון החוק. לא הרי הפרה, שהיא מיוחדת לעותר, כהרי הפרה המשתרעת על ציבור רחב; לא הרי הפרה הנעשית בתום-לב כהרי הפרה הנעשית שלא בתום-לב; לא הרי הפרה שתוצאותיה חד-פעמיות כהרי הפרה שתוצאותיה נמשכות; לא הרי הפרה שתוצאתה בטלות מוחלטת, כהרי הפרה שתוצאותיה בטלות יחסית או נפסדות; לא הרי הפרה שניתן לקובעה בלא הזדקקות למסמכים ותעודות אשר יכל ואבדו בשל עבור הזמן, כהרי הפרה המחייבת בחינה כאמור".

בהתאם לכך, נקבע באותו מקרה כי אין לקבל טענת שיהוי שהועלתה נגד עתירה, שבה נטען כי ארנונה כללית הוטלה על-ידי רשות מקומית שלא כדין. אני סבור, כי השיקולים שעליהם עמד השופט ברק באותה פרשה יפים גם לענייננו. אכן, ההפרה נושא ענייננו נעשתה בתום-לב. אך היא נוגעת לציבור רחב. תוצאותיה אינן חד-פעמיות.

הן נמשכות. דינה של ההפרה האמורה, בהיותה חריגה מסמכות פונקציונלית, בטלות מוחלטת. במצב דברים זה, דומה כי יש לייחס לעניין זה משקל ניכר.

אסכם נקודה זו ואומר, כי התוצאה העולה ממכלול שיקולים אלה היא, כי אין מקום להיעתר לטענת שיהוי במקרה שבפנינו.

סעד תאורטי

24. המשיבים טוענים כי יש לדחות את הערעור, שכן ההליך שאותו נקטה המערערת הוא הליך תאורטי ואקדמי. טענה זו מעוגנת בהוראות ההסכם שבין המערערת לבין משרד השיכון. על-פי סעיף 10(ד) להסכם זה, על המערערת לקבל אישור מוקדם של משרד השיכון "לגבי כל תוכנית בקשה להיתר אשר תוגש לרשויות התכנון הסטטוטוריות". על-פי הוראה אחרת, גם הצעות לשינויים בתכניות הבינוי שהכין משרד השיכון טעונות אישור מראש של משרד השיכון (סעיף 10(ב)). בתצהירו הנ"ל של מר עדי הדר בבית-משפט קמא, נטען על בסיס הוראות אלה, כי משרד השיכון דחה פניות של חברות שזכו במכרז לקבל את הסכמתו העקרונית להגדיל את מספר יחידות הדיור (סעיף 13(ג) לתצהיר). מן התצהיר עולה, כי הנימוקים לעמדה זו מתמקדים בעיקר בעיכובים בלוח הזמנים בביצוע הבנייה בעיר מודיעין, לרבות עיכובים בהתחלת הבנייה במקום.

הסעד אשר ביקשה המערערת בבית-המשפט המחוזי הוא הצהרה, כי סעיף 7 לתקנון התכנית נקבע בחוסר סמכות ו/או בחריגה מסמכות. הכלל הוא, כי לבית-משפט שיקול-דעת שלא להיעתר לבקשה לסעד הצהרתי, אם הסעד המבוקש הוא תאורטי או אקדמי. ברם, "המגמה הכללית היא להשתמש בכוח הזה של מתן סעד הצהרתי ביד נדיבה ככל האפשר, ובלבד שהשאלה, המוצגת לפני בית המשפט, אינה אקדמית גרידא, ולתובע יש עניין ממשי בפתרונה, כדי להסדיר את היחסים בינו לבין הנתבע. פסק-דין הצהרתי הוא תרופה מקובלת ליישוב סכסוכים" (ע"א 226/80 כאהן ואח' נ' מדינת ישראל [37], בעמ' 468). הגישה בכגון דא היא ליברלית, ובית-משפט "לא יקפוץ ידו מתת פסק מצהיר למבקש או לתובע הראויים לכך" (דברי השופט חשין בע"א 490/92 שאבי נ' אררט חברה לביטוח בע"מ [38], בעמ' 705).

המבחן לעניין סיווגה של בקשה לסעד הצהרתי כבקשה תאורטית או אקדמית טמון בשאלה אם קיים לתובע עניין ממשי בפתרון הבעיה שהציג בפני בית-המשפט. בעניין זה, יש חשיבות ניכרת לשאלה אם הסעד המבוקש ישרת מטרה שיש בה תועלת. ההלכה לעניין זה היא כי מקום בו יש בפסק-דין כדי להסיר מכשול העומד בפני המבקש, או לפתור קושי שהוא ניצב בפניו, יש לומר כי לתובע עניין ממשי כאמור. עומדים על כך ZAMIR & WOOLF בספרם [THE DECLARATORY JUDGMENT ]56, באומרם (בעמ' 143-144):
THE REQUIREMENT THAT A DECLARATION MUST SERVE SOME USEFUL PURPOSE"
DOES NOT MEAN THAT THE PLAINTIFF SHOULD BE IN A POSITION TO DEMONSTRATE
THAT HE WILL BENEFIT IN A MATERIAL OR TANGIBLE WAY AS A RESULT OF THE
DECLARATION. UTILITY ONLY REQUIRES THAT THE DECLARATION OF THE COURT
SHOULD SOLVE A REAL DIFFICULTY WITH WHICH THE PLAINTIFF OR APPLICANT IS
"FACED.

על רקע זה, אני סבור כי יש לדחות את טענות המשיבים. עניינו של ההליך שבפנינו הוא במכשול שהציב סעיף 7 לתקנון התכנית בפני בקשות להקלה. למערערת יש אינטרס ישיר וממשי בהסרתו של מכשול זה. אינטרס זה נובע גם מן הערך הרכושי הנובע מן הזכות לבקש הקלה, שעליו עומד חברי השופט טירקל. ניתן להניח, כי לקיומה של זכות זו עשויה להיות השפעה חיובית על שווי הקרקע במקום. על-כן, בקשתה אינה תאורטית או אקדמית. אמנם, ייתכן כי היחסים החוזיים בין המערערת לבין משרד השיכון עלולים להעמיד בפניה מכשול מסוג אחר. ברם, אין בפנינו תשתית עובדתית מלאה בדבר היחסים החוזיים בין המערערת לבין משרד השיכון. על-כן איננו יכולים לקבוע אם מן הבחינה החוזית הנימוק האמור לעמדתו של משרד השיכון הוא נימוק כשיר. לפיכך, איננו יכולים לקבוע כי קיים מחסום חוזי בלתי עביר ובלתי הפיך אשר מונע מן המערערת לפנות ולבקש הקלה.

זאת ועוד, איני סבור כי היה מקום לברר שאלה חוזית זו בענייננו. דומה, כי שאלה זו חורגת ממסגרת הדיון במקרה שבפנינו. די אם אציין, כי היחסים החוזיים שבין המערערת לבין משרד השיכון מעוררים שאלות משפטיות שונות מן השאלות הטעונות הכרעה בבחינת תוקפה של הוראת סעיף 7 לתקנון התכנית. בתוך כך, שונים הטעמים הענייניים שהובילו לקביעת סעיף 7 לתקנון התכנית - "לשמור על המירקם התכנוני המיוחד של המיבנן" - מן הטעמים המפורטים בתצהירו של מר הדר בתמיכה לעמדתו של משרד השיכון ביחס לפניות דומות לזו של המערערת. במצב דברים זה, איני סבור כי עלינו להקדים את המאוחר, ולדחות את ערעורה של המערערת על בסיס זה.

אשר-על-כן, לו דעתי נשמעה, היה הערעור מתקבל, והיינו מצהירים כי סעיף 7 האמור נתקבל בחריגה מסמכות ולכן דינו להתבטל. בהתאם לכך, הייתי מבטל את חיובה של המערערת בהוצאות בבית-המשפט המחוזי, ומחייב את המשיבים בהוצאותיה של המערערת בשתי הערכאות בסך 20,000 ש"ח.

השופטת ט' שטרסברג-כהן

אני מסכימה לפסק-דינו של השופט אור.

הוחלט ברוב דעות כאמור בפסק-דינו של השופט אור.

ניתן היום, כ' בסיוון תשנ"ז (25.6.1997).