תפריט חיפוש

ע"א 2299/99 שפייר נ' דיור לעולה

בית המשפט העליון

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ע"א 2299/99

בפני:

כבוד השופט א' מצא

כבוד השופט מ' חשין

כבוד השופטת ד' דורנר

המערערים: אברהם שפייר ו28- אחרים

נגד

המשיבות:

1. חברת דיור לעולה בע"מ

2. חברת חיים אלוני בע"מ

ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 25.2.99 בת"א 1350/92 שניתן על ידי כבוד השופט ג' קלינג

תאריך הודעה אחרונה: י' בניסן תשס"א (3.4.2001)

בשם המערערים: עו"ד אלי הכהן

בשם המשיבה מס' 1: עו"ד משה קמר

פסק-דין

השופט מ' חשין:

ערעור זה שלפנינו נסוב על ליקויי בניה שנתגלו במיבנה שבנתה חברת דיור לעולה בע"מ (דיור לעולה או החברה) ברחוב החשמונאים 41 שבקרית מוצקין. שמענו את הערעור בצוותא-חדא עם ערעור נוסף בעניינו של אותו מיבנה (ע"א 1772/99 זלוצין ואח' נ' דיור לעולה), והחלטותינו בשני הערעורים ניתנות על-ידינו זו בסמוך לזו.

עיקרי העובדות שלעניין

2. המערערים שלפנינו (הדיירים או המערערים) הם רוכשי 16 מבין כ90- דירות שניבנו במיבנה שלעניין. חלקם רכשו את הדירות במישרין מן החברה וחלקם רכשו את דירותיהם מדיירים ראשונים. בדירות וברכוש המשותף נתגלו ליקויים מליקויים שונים, בהם ליקויים בריצוף, באיטום, בטיח, בצביעה ועוד, ליקויים שלטענת הדיירים מקורם הוא בבניה לקויה של החברה. עם התגלוֹת הליקויים הוגשו כמה וכמה תביעות לבתי-המשפט. שתי תביעות, הגישו אותן שבעה דיירים, ואלו נדונו לפני כב' השופט י' שמעוני, בבית-משפט השלום בתל-אביב. שלוש תביעות, הגישו אותן 36 דיירים, ואלו נדונו - במאוחד - בבית-המשפט המחוזי בתל-אביב, לפני כב' השופט ג' קלינג (פרשת זלוצין). תביעה זו שלפנינו נדונה אף היא לפני כב' השופט קלינג.

3. דרכם של הדיירים שלפנינו - שלא כדרכם של הדיירים בתביעות האחרות - לא צלחה, ובית-המשפט המחוזי החליט לדחות את תביעתם. כב' השופט קלינג לא שבע נחת מן התוצאה שהגיע אליה אך ראה עצמו אנוס על-פי הדין לדחות את התביעה. ובלשונו:

אין דעתי נוחה מכך שתובענה זו נדחית בעוד התביעות בתיק זלוצין, של בעלי הדירות באותו בניין, התקבלו. זו תוצאה קשה להדיוט שאינו אמון על הדין, ושיתקשה לעכל כי לעיתים גורלה של תובענה נגזר על ידי דרך ניהולה. תובענה זו הוגשה זמן ניכר אחרי הגשתן של התביעות בתיקי זלוצין, ובאי כח שני הצדדים העלו בפני טענות שלא נדונו שם ... הוספתי דברים אחרונים אלה, כי הנני צופה את אכזבתם של התובעים שבכאן, לאור התוצאה השונה מזו שהיתה בתיקי זלוצין. תקוותי למיזער היא כי יש בדברי כדי להפיס את דעתם.

על ההחלטה לדחות את תביעתם עלתה טרונייתם של הדיירים לפנינו, ובאי-כוחם תקפו אחת לאחת את הנמקותיו של בית-משפט קמא לדחיית טיעוניהם. להלן נדון בסוגיות שהועלו לפנינו להכרעה בהן, ואגב הדיון נבחן את טעמיו של בית-משפט קמא להחלטות שעשה ואת טיעוני המערערים בעניינן של אותן החלטות.

האם קביעות בית-המשפט בפרשת זלוצין מהוות מעשה בית-דין בפרשה שלפנינו?

4. כפי שאמרנו בראש דברינו, עניינו של המיבנה נושא הדיון נדון במקביל בשלושה הליכים, שניים מהם לפני בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו. ההליך המקביל להליך הנוכחי - כמוהו כהליך הנוכחי - נדון לפני כב' השופט קלינג, והוא הליך זלוצין. בפרשת זלוצין קבע בית-המשפט כי דיור לעולה אחראית לליקויי בניה מסויימים במיבנה נושא הדיון, וקביעות אלו סמכו עצמן על חוות-דעת שהגיש מומחה מוסכם, המהנדס דוד סרנה. טענת הדיירים היתה - וכזאת היא גם לפנינו - כי יש להחיל על עניינם את מימצאי בית-המשפט בפרשת זלוצין ואת המסקנות הנדרשות מאותם מימצאים, לאמור: כי דיור לעולה נעדרת זכות לבצע עצמה את תיקון הליקויים; כי הוכחה זכאותם לפיצויי-כסף בשל ליקויי הבניה שנתגלו בדירותיהם; כי זכאים הם לפיצוי בגין עוגמת נפש שנגרמה להם; ועוד ועוד ועוד.

כיצד זה שתוצאות פרשת זלוצין חלות על תביעתם-שלהם? לענין זה מצביעים הדיירים על שני מקורות, ואלה הם: אחד - הסדר דיוני שנעשה בין בעלי-הדין; שניים - השתק פלוגתה: בשל קירבת הצדדים וזהות נושא הדיון, כך טוענים הדיירים, מהוות ההכרעות בפרשת זלוצין השתק פלוגתה גם בהליך הנוכחי.

בית-המשפט המחוזי דחה את טיעוני הדיירים, ועל דחייה זו קובלים הם לפנינו.

5. בהיות הכול ערים לכך שהליקויים אשר נתגלו במיבנה - בדירות וברכוש המשותף - ליקויים זהים או דומים הם, ולתכלית קיצור ההליכים, נעשו בבית-המשפט המחוזי מאמצים להגיע להסכמה דיונית. בא-כוח הדיירים, עורך-דין הכהן, הציע, וחזר והציע, כי קביעותיו של המומחה המוסכם בפרשת זלוצין, המהנדס סרנה, תאומצנה גם בהליך שלפנינו, אך עורך-דין קמר, בא-כוחה של דיור לעולה, סירב מפורשות להיעתר להצעה פעם אחר פעם. משנפלה הצעה זו, ולאחר חילופי-דברים, הגיעו באי-כוח בעלי-הדין להסכמה ביניהם ולפיה, חומר הראיות שנאסף בהליכים שהיו לפני כב' השופט שמעוני בת"א 26015/90 - לאמור: העדויות, הראיות, הפרוטוקולים וחוות-הדעת - יוגש בהסכמה כחומר ראיות בהליך הנוכחי אף-הוא. כך באשר להליכים שהיו בפני כב' השופט שמעוני; לא כן באשר להליכים שהיו בפרשת זלוצין. פרשת זלוצין לא נזכרה בהסכמה ולו ברמז. ולא בכדי כך. דיור לעולה הסתייגה מחוות-דעתו של המהנדס סרנה, ועמדה בתוקף על דעתה כי כל צד יוכיח את טענותיו על-פי חוות הדעת שבידיו. וכך נאמר בהסכמה הדיונית, בחלקיה שלענייננו:

... כל חומר הראיות שהוגש לבית משפט השלום בתל-אביב בתיק אזרחי 26015/90 לרבות פרוטוקול הדיונים, חוות הדעת של מהנדס בן עזרא בתיק זה ובתיק 26015/90, כולל תגובה לחוות הדעת של המהנדס ישראל פובונזק; וכן חוות הדעת של המהנדס פובונזק שהוגשו באותו תיק, יוגשו לבית המשפט בתיק זה והצדדים יוכלו להסתמך על חומר זה גם לגבי דירות התובעים בתיק זה בשינויים המחוייבים.

... במצורף להודעה זו מגישים התובעים והנתבעת את רשימת ראיותיהם הנוספות בתיק דנן. הראיות עצמן יצורפו על ידי כל צד לסיכומיו.

כך באשר להסכמה הדיונית, וכך באשר לטענת הדיירים כי דיור לעולה נתפשת בהשתק פלוגתה מכוח ההליכים בפרשת זלוצין. אכן, היעדרה של הסכמה דיונית אין בו, כשהוא לעצמו, כדי לשלול אפשרות כי השתק פלוגתה יחול על עניינם של הדיירים מכוח הדין הכללי החל על מעשה בית-דין. ואולם, מסכים אני לדברים שאמר השופט קלינג, כי בנסיבות העניין יש לשלול החלתה של הילכת השתק פלוגתה על ענייננו. ובלשונו:

צודק ב"כ הנתבעת בטענו שאין התובעים יכולים להסתמך על אשר נקבע בהליכים שבין רוכשי דירות אחרים באותו בנין לבין הנתבעת. פרט לאמירה כוללת כי קיים השתק פלוגתה כלפי הנתבעת, לא טרח ב"כ התובעים לפרט מדוע כך הוא. כרגיל השתק פלוגתה חל בין אותם בעלי דין. אם כי יש והכרעה שיפוטית תחייב גם בהליכים שבהם אין זהות בין בעלי הדין, לא הצביע ב"כ התובעים מדוע יש לעשות כן בענייננו.

יתר על כן, טוען ב"כ התובעים כי אכן הציע שאשר נקבע באותם הליכים יחול אף על התובענה שבפני, וב"כ הנתבעת לא הסכים לכך. היא הנותנת, שאין להיעזר לעניין שבפני בקביעות אשר נעשו באותם הליכים.

ואמנם, בהיעדר הסכמה נצרכת טענת מעשה בית-דין או השתק פלוגתה לביסוס מפורש בכתבי הטענות, שרק כך יוכל הצד-שכנגד להתגונן מפניה; ובעל-דין לא יותַר - כמעשה הדיירים - להעלותה במפתיע רק בכתבי הסיכומים. ראו והשוו: ע"א 421/54 עטיה נ' ברדה, פ"ד ט 1205, 1211. אכן, בענייננו ניתן פסק-הדין בפרשת זלוצין לאחר תחילת ההליכים, אך הדיירים לא ביקשו לתקן את כתבי הטענות שהגישו לבית-המשפט ועל-כן לא ישעה בית-המשפט לטיעון ההשתק. ראו עוד: ד"ר נינה זלצמן, מעשה בית-דין בהליך אזרחי (רמות, תשנ"א1991-), 24-22.

יש לדחות אפוא את טיעון הדיירים בעניינו של השתק פלוגתה.

6. השאלה הנשאלת עתה היא, האם עלה בידי הדיירים להוכיח באורח עצמאי את זכותם לפיצוי בגין ליקויי הבניה? לשאלה זו ניפָנה עתה.

חובת ההודעה על גילויים של ליקויים

7. בית-משפט קמא קבע כי לא עלה בידי הדיירים להוכיח באורח עצמאי את זכותם לפיצויים בגין הליקויים בבניה, ולו מן הטעם שלא נתקיים בעניינם תנאי מוקדם שהיה עליהם לעמוד בו, והוא: הודעה מוקדמת לדיור לעולה על הליקויים בבניה, תנאי שנקבע מפורשות כתנאי מוקדם לזכותם, גם בהסכם הרכישה גם בדין. מטעם זה החליט בית-המשפט לדחות את תביעת הדיירים במעין דחיית-סף, בלא שנדרש לגופם של טיעוני הליקויים והפיצויים שהדיירים זכאים להם, לטענתם. הדיירים תוקפים החלטה זו של בית-משפט קמא, שלטענתם נתמלא בעניינם תנאי ההודעה המוקדמת.

הבה ניפנה עתה לבחינתה של אותה חובת הודעה מוקדמת שהוטלה על הדיירים בהסכם ובדין - חובה להודיע לחברה, תוך זמן קצוב, על דבר הליקויים שנמצאו במיבנה.

8. אחריותה של החברה לתיקונם של ליקויים שיתגלו בדירות ובמיבנה, נקבעה בסעיפים 11 ו12- לחוזה הרכישה שנכרת עם כל אחד מן הדיירים, ואלה מורים אותנו בלשון זו:

11. (א) החברה מתחייבת לתקן על חשבונה פגמים וקלקולים אשר יתהוו בדירה וכן אי התאמות אשר יתגלו, אם יתגלו, במשך תקופה בת שנה אחת החל מתאריך מסירת הדירה (להלן: "תקופת האחריות").

חובת התיקון תחול רק בהתמלא כל התנאים המנויים להלן:

(1) אי ההתאמה או הפגמים והקלקולים נובעים מעבודה לקויה, לרבות תכנון וקונסטרוקציה לקויים, ושימוש בחומרי בניין פגומים.

)2) הרוכש יודיע בכתב לחברה על הקלקולים והפגמים או אי ההתאמות לא יאוחר מ30- יום מסיום תקופת האחריות.

(3) הפגם, הקלקול או אי ההתאמה אינם אלו אשר החברה פטורה מתיקונם.

(ב) החברה תבצע את התיקונים הדרושים לפי סעיף זה תוך פרק זמן סביר לאחר תום תקופת האחריות, מתוך מגמה לבצע את כל התיקונים, אם יהיו בכל הבית בעת ובעונה אחת. במקרים יוצאים מן הכלל תתקן החברה קלקולים שנגרמו מן הסיבות האמורות לעיל (אם התיקון יהיה אפשרי מבחינת עונת השנה או כל סיבה אחרת) גם לפני תום תקופת האחריות, באם הקלקול יהיה מסוג המחייב תיקון דחוף. תיקון כזה יתבצע תוך מועד סביר מיום קבלת הודעה על כך בכתב מהרוכש.

12. למען הסר כל ספק מוצהר ומוסכם בזה כי:

(א) פרט להתחייבויותיה ואחריותה של החברה לפי הוראות הסכם זה אין על החברה על פי הסכם זה כל חובת תיקון, שיפוי או פיצוי בגין כל נזק, פגם או קלקול בדירה או אי התאמה בינה לבין המפרט.

(ב) ...................................

ענייננו עתה אין הוא בגופם של הליקויים אלא בהודעה המוקדמת על קיומם של ליקויים ועל המועדים למסירתה של אותה הודעה. על-פי האמור בהסכם, נטלה החברה על עצמה אחריות לליקויים (אלה ואחרים) שיתגלו במשך תקופה של שנה מעת מסירת הדירה לדייר (סעיף 11(א) רישה), אך תנאי נקבע לאחריות והוא, שהרוכש הודיע לחברה על הפגמים לא יאוחר מ30- ימים מתום תקופת האחריות (סעיף 11(א)(2)).

לצד הסכמה זו שבחוזה הרכישה, חלה על ענייננו הוראת סעיף 4 לחוק המכר (דירות), תשל"ג1973-, אשר לעת כריתת החוזה קבעה כך:

4. אי התאמה

(א) כל דבר שבו היתה הדירה שונה מן האמור במפרט או בתקנת בניה או בתקן רשמי יהיה, על אף האמור בחוזה המכר, בבחינת אי-התאמה כמשמעותה בחוק המכר, תשכ"ח1968-.

(ב) הקונה יהיה זכאי להסתמך על אי-התאמה כאמור בסעיף קטן (א) אם נתן למוכר הודעה עליה תוך שנה מיום העמדת הדירה לרשות הקונה, ואם גילה אותה לאחר מכן - לאחר שגילה אותה, הכל תוך זמן סביר.

הוראת חוק זו,כך נפסק, תכליתה לא היתה "לספק לרוכש הדירה עילת תובענה חדשה" אלא "להסיר מכשול חוזי שבכוחו להגביל את היקף תביעתו של הקונה ... משלוח ההודעה אין תכליתו הכשרת הליך אלא מניעת הכשלתו, תוך שימוש בתניה החוזית המגבילה" (ע"א 167/88 משה"ב חברה לשיכון נ' שטרן, פ"ד מד (2) 741, 748, מפי השופט ש' אלוני). להשלמה נוסיף כי בשנת תש"ן 1990- הוחלפה הוראת סעיף 4 בהוראה אחרת, אך אנו ענייננו הוא בהוראה בנוסחה הקודם (על התיקון ועל תכליתה של ההוראה בכללה, ראו: איל זמיר, "תיקון תש"ן לחוק המכר (דירות): צעדים עקלקלים בנתיב נכון", עיוני משפט יח (תשנ"ד1994-) 201 (זמיר, תיקון תש"ן)).

9. דיור לעולה טענה - ומוסיפה היא וטוענת - כי הדיירים לא עמדו בחובת ההודעה הקבועה בחוזה ובדין, אשר-על-כן אין הם זכאים להסתמך על הליקויים שנתגלו, לטענתם, בדירותיהם וברכוש המשותף. לטענתה של החברה, הודעה מוקדמת על-אודות הליקויים בדירות ובמיבנה מהווה תנאי מוקדם והכרחי לכינון זכותו של דייר לתבוע בגין ליקויים שנתגלו, ומשידענו כי הדיירים לא מסרו כלל לחברה הודעה מוקדמת כנדרש, ממילא אין החברה חייבת להם דבר. בית המשפט המחוזי הלך בדרכה של טענה זו ודחה את תביעת הדיירים. השאלה הנשאלת עתה אינה אלא אם צדק בית-המשפט באמצו-לו את טענת החברה.

10. תנייה בחוזה מכר, ולפיה לא יהא מוכר אחראי לליקוי או לאי-התאמה במימכר אלא אם תימסר לו - בתוך זמן שנקצב מראש - הודעה מוקדמת על הליקוי או על אי-ההתאמה, תנייה שכיחה היא בהסכמי מכר, והצדקותיה בצידה. ראו אייל זמיר, עקרון ההתאמה בקיום חוזים (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר, הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית, תש"ן1990-), 295-293 (זמיר, עקרון ההתאמה). ואלו הן הצדקות שמקובל לדבר בהן (שלא בהכרח לפי סדר חשיבותן). ראשית, נתינת הודעה מוקדמת מאפשרת למוכר לפעול מיידית לתיקון הליקויים ועל דרך זה למנוע התרחבות הנזקים. בייחוד אמורים הדברים ב"ליקויים מתפשטים" ("ליקויים דינמיים"), כליקויי רטיבות וסדקים, שטיפול בהם במועד מוקדם מאפשר מניעת התפשטותו של הנזק או מניעת הפיכתו לנזק לאו-בר-תיקון. ראו, למשל: אביחי נ. ורדי, דיני מכר דירות - ליקויי בניה והבטת זכויות הרוכשים (חושן למשפט, תשנ"ז1997-), 89. בהיבט זה משרתת ההודעה את נטל הפחתת הנזק, נטל המוטל על הניזוק. הצדק זה לדרישת ההודעה המוקדמת נדרש אף מתוך עקרון היעילות המכתיב צורך למזער את הפגיעה בסך המשאבים של המשק. שנית, ובהמשך לטעם הראשון: מסירת הודעה במועד מוקדם מאפשרת לקבלן לבצע תיקונים שעה שמצוי הוא - למיצער, בחלק מן המקרים - בשטח הבניה, ועימו הציוד, הכלים והפועלים הנדרשים לתיקונים. על דרך זה נחסכות הוצאות יתירות לקבלן.

שלישית, מסירת הודעה במועד מאפשרת לקבלן לחזור על קבלני-מישנה וספקי ציוד שעבודתם או חומרים שסיפקו גרמו לליקויים. על דרך הכלל, מוגבלת תקופת האחריות של צדדים שלישיים כלפי הקבלן הראשי, והודעה מוקדמת מאפשרת לו לקיים את זכויותיו כלפי אותם צדדים שלישיים. רביעית, מתן הודעה במועד מאפשרת לקבלן לבצע בדיקות הנדרשות כדי לעמוד על מהות הליקויים ועל הקשר הסיבתי ביניהם לבין עבודות וחומרים שסיפק. ככל שמשתהה והולך מועד מסירתה של ההודעה המוקדמת, מתרבה והולך הנזק הראייתי, ועלולה להיפגע לא-במעט יכולתו של הקבלן להוכיח את הסיבות להיווצרות הליקויים. יתר-על-כן: השהיית ההודעה מאפשרת לקונים לא ישרים להעמיס על הקבלן ליקויים שאין הוא אחראי להם, שכן בחלוף הזמן יקשה עליו להוכיח את הגורמים לאותם ליקויים (ורדי, שם, 90-89). חמישית, יש אינטרס ציבורי מובהק - בעיקר אמורים הדברים בליקויים הכרוכים בבטיחות המיבנה - כי פגמים יתגלו במקרה וכי ייעשה לתיקונם במהירות האפשרית. קביעתה של חובת ההודעה כתנאי מוקדם לזכות לפיצויים, יש בה כדי לדרבן קונים לבצע בדיקה ראויה של הדירה, ועל דרך זו יתייעל הליך גילוי הפגמים ותיקונם המהיר.

ולבסוף: יידועו המוקדם של הקבלן על-אודות הליקויים מאפשר זירוז הפקתם של לקחים ומניעת הישנותם של ליקויים דומים באתרי-בניה אחרים בהם הוא בונה.

על כל אלה אמר איל זמיר (זמיר, עקרון ההתאמה, 294-293):

הטעם הענייני המרכזי לנטל ההודעה הוא, שבכל סוגי ההפרות האחרות (אי-קיום מוחלט, קיום באיחור, קיום במקום שונה מהמוסכם, קיום שלא בידי האדם הנכון) בדרך-כלל המפר מודע להפרתו. גם אם ההפרה לא נעשתה במכוון, מכל מקום ההנחה היא שהחייב יודע או אמור לדעת שלא קיים את המוטל עליו. לעומת זאת, כאשר מדובר בפגמים או ליקויים באובייקט כלשהו, במקרים רבים החייב כלל אינו יודע על קיומם. יש, איפוא, צורך שמקבל-האובייקט יודיע למקיים בהקדם שקיומו אינו כמוסכם. הודעה כזאת עשויה לאפשר לחייב להחליף את האובייקט או לתקנו, כך שיפחתו נזקיו של הנושה ותיקטן אחריותו של החייב. ההודעה מעמידה את החייב על כך שהתעוררה בעיה הדורשת את טיפולו. הוא יוכל לבדוק את טענותיו של הנושה, ולשאת ולתת עימו על יישוב המחלוקת. אם אין הצדדים מצליחים ליישב את חילוקי-הדעות במשא ומתן, ההודעה לספק מאפשרת לו להכין את עצמו להתדיינות משפטית. אם הספק רכש את האובייקט מיצרן או מפיץ אחר, הוא יכול לנסות להטיל אחריות על אותו יצרן או מפיץ. אם הוא עצמו היצרן, הוא יוכל לברר כיצד ארעה התקלה, להגביר את הפיקוח על הייצור ... התנאת הסתמכותו של הלקוח על אי-ההתאמה במתן הודעה מיידית או תוך זמן סביר מגבירה את הוודאות המסחרית, ומעניקה לספק אותו סוג של שקט נפשי שמעניקים דיני ההתיישנות.

11. מכל אלה נדע, כי הטלתה של חובת הודעה מוקדמת כתנאי מוקדם להסתמכות על אי-התאמתו של מימכר - חובה ראויה היא; משרתת היא מטרות של יעילות, של בטיחות ושל צדק בין הצדדים, ואף יש בה כדי למנוע התדיינויות סרק. לא ייפלא אפוא כי מדינות שמעבר-לים ראו לנכון לחקוק הוראות ייחודיות דומות לעניין אחריותם של מוכרי דירות, בהן הוטל על הקונה נטל של הודעה מוקדמת למוכר. ראו, למשל, ההוראות שנחקקו במדינת ניו-יורק ועניינן Warranties on Sale of New Homes במסגרת החוק המסחרי הכללי (General Business Law § 777-a 4. ראו עוד: Patrick J. Cronin, “Comment: A Call for Legislation in Washington for Statutory New Home Warranties”, 33 Gonzaga Law Review 571 (1997).

12. ואולם גם על כלל זה - כמוהו ככללים אחרים במשפט - תחול הדוקטרינה ולפיה: Cessante ratione legis cessat ipsa lex: בהיבטל טעמו של דין - ייבטל הדין עימו (ראו והשוו: ע"א 4316/90 הספקה חברה מרכזית נ' אגרה - אבן יהודה, פ"ד מט (2) 131, 157-156; בג"ץ 164/97 קונטרם בע"מ נ' משרד האוצר - אגף המכס ומע"מ, פ"ד נב(1) 289, 383). אכן, אין אנו רשאים להחיל דוקטרינה זו כפשוטה על חוק חרות; ואולם נטל הוא המוטל עלינו, שנעשה כמיטבנו כדי לקרב פירושו של חוק לטעמים שנפחו חיים באפיו בהיוולדו. לענייננו-שלנו נאמר, שפירוש דווקני כי ניתן לחובת ההודעה המוקדמת שבחוזה ובחוק: פירוש ולפיו תישלל זכותו של קונה לחזור על מוכר שמכר נכס לקוי אך באשר ההודעה המוקדמת לא נמסרה במועד ובנוסח המדוייק עליו הוסכם; פירוש שיתעלם מטעמיו של הכלל אשר הוליד את חובת ההודעה המוקדמת; פירוש זה - פירוש בלתי ראוי יהיה. פירוש מעין-זה כי ניתן לכלל - פירוש הסוטה בעליל מן הטעם להיווצרותו - יביא הפירוש לתקלה ולא להקלה, לקללה ולא לברכה. פירוש מעין-זה יפגע שלא-בצדק בקונה, בהטילו עליו נטל שלעיתים לא יוכל לעמוד בו. בד-בבד עם קיפוח הקונה, ישתחרר מוכר מאחריות גם במקום שאין כל הצדק לדבר. הוא הדין באשר לאינטרס הציבור, שאף הוא יימצא נפגע. שומה עלינו, אפוא, לבדוק בקפדנות ובזהירות כל מקרה ומקרה לגופו, לבחינה אם יש מקום להחיל עליו את הכלל בדווקנותו, או אם יש מקום ליצירת התאמות ראויות.

13. ואמנם, על הרוב, הגם שלא תמיד, יודע קבלן - ובין הראשונים יודע הוא - על אי התאמות במיבנה שבנה, ודרישה קפדנית למסירתה של הודעה מוקדמת לא תשרת כל אינטרס ראוי. אמר על כך המלומד זמיר בחיבורו על תיקון תש"ן (שם, 219):

אין מקום להטיל נטלים אלה [נטלי ההודעה] מקום שידע המפר למעשה על אי-התאמה באובייקט שסיפק, וכמדומה שאין הצדקה לנטלים אלה אף מקום שהיה על המפר לדעת על אי-ההתאמה. לספק אין אינטרס לגיטימי לצאת נשכר מכך שהנושה לא הודיע לו דבר שאותו הוא יודע או צריך לדעת ממילא. בשיטות משפט אחרות, כמו, למשל, במשפט הצרפתי, באמנות בדבר מכר טובין בינלאומי וכן בחוקי השכירות והקבלנות הישראליים, הסיקו משיקול זה את המסקנה המתחייבת, ופטרו את הקונה, השוכר והמזמין מן הנטל להודיע על אי-התאמות שהמוכר, המשכיר או הקבלן ידעו עליהן (ולעיתים - גם כאלה שהיה עליהם לדעת עליהן).

יתר-על-כן: קונה מן היישוב לא יידע לעיתים קרובות על קיומה של אי-התאמה, והרי אין הוא מומחה בשיטות העבודה, בטיב החומרים ובדין הבניה. קונה מן-המנין - שלא כמות הקבלן - אף אין לו לעזר אנשי-מקצוע ומומחים, ועל-כן גם לא יוכל לעמוד על ליקויים "שקופים" (כלשונו של השופט דוד חשין בת"א (י-ם) 12942/87 דובר נ' אלרם; לא פורסם) כליקויים בגובה הדירה, ברוחב מסדרונות, ועוד כיו"ב ליקויים שרק בדיקת מומחה תוכל לעמוד עליהם (ורדי, 94).

אם אין די באלה, הנה האינטרס הציבורי המחזיק על כתפיו את דין מכירת דירות יורנו כי מבין שני אלה: הקבלן או הקונה, ראוי הוא שהקבלן דווקא יישא באחריות לנזקים. ראו: איל זמיר, "הבסיס התיאורטי של חוק המכר (דירות)", משפטים ל (תש"ס-2000) 459. מבין השניים - הקבלן או הדייר - הקבלן הוא במעמד קרוב יותר לעריכת ביטוח, הן מבחינת הידע, הן מבחינת הערכת הסיכונים והן מכל בחינה רלבנטית אחרת; ביכולתו לתקן ליקויים בעלות נמוכה; וחיובו בתיקון ליקויי-בניה יביא אותו להקפדת-יתר ולהימנעות מהתרשלות בעבודה. החלופה האחרת, ולפיה ישא הדייר דווקא בהוצאות תיקונם של ליקויי-הבניה, אפשר אף שתמצא דייר שאין ביכולתו לעמוד בהוצאות משום שהוציא את כל אשר לו לרכישת הדירה. פריקת אחריות מעל גבו של קבלן רק בשל פגם טכני בהודעה מוקדמת - פגם של מועד - תהא בלתי רצויה ובלתי ראויה. נלך אפוא בדרכנו המקובלת, ונעשה כמיטבנו לפירוש חובת ההודעה המוקדמת על-פי תכליתה אך בלא שנמרוד במלכות ובלא שנכפור בהוראה שהחוק הורנו אותה בה. לשון אחר: מקום שמטרת החובה תושג אף בלא שהקונה מסר הודעה רשמית למוכר - למשל: מקום שהמוכר ידע בפועל על הליקויים שבדירה - נורה כי המוכר לא יתנצל את חובתו לתקן את הליקויים שנתגלו.

14. ואמנם, עיון בפסיקה ילמדנו כי בתי-המשפט לא התירו לקבלנים להסתמך על היעדרה של הודעה מוקדמת פורמלית מקום בו הושגה בפועל מטרתה של אותה הודעה. לפירוט הפסיקה, ראו: איל זמיר, מרדכי א' ראבילו, גבריאלה שלו, הפירוש הקצר לחוקים במשפט הפרטי (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי ומיכאל סאקר, הפקולטה למשטים, האוניברסיטה העברית, תשנ"ו1996-, מהדורה שניה) 487-484. וכך, מקום שהוכח כי הקבלן ידע בפועל על הליקויים, לא עמדו בתי-המשפט על הדרישה שהדייר יודיע לו על הליקויים. ראו, למשל, ע"א 4445/90 "עמיגור" (ניהול נכסים) בע"מ נ' מאיוסט ואח' (לא פורסם; בפיסקה 8 לחוות-דעתו של השופט זמיר); ת"א (י-ם) 680/95 שרון נ' חפציבה חברה לבנין עבודות ופיתוח בע"מ (לא פורסם; בפיסקאות 4 ואילך לחוות-דעתו של השופט י' עדיאל); ת"א (י-ם) 368/89 לוי נ' מבט בנייה בע"מ (לא פורסם). ראו עוד: ע"א 391/80 לסרסון נ' שכון עובדים בע"מ, פ"ד לח (2) 237; ת"א 19938/97 (שלום-ת"א) אורי יששכר נ' רמט בע"מ (לא פורסם; בפיסקאות 13 ו19- לחוות-דעתה של השופטת ד' מארק-הורנציק); ת"א (חי') 629/93 ברזילי נ' שיכון ופיתוח לישראל בע"מ (לא פורסם; בפיסקאות 6 ואילך לחוות-דעתה של השופטת ב' גילאור). ניתן להוסיף ולומר - אך לא נכריע בדבר - כי קבלן ישא באחריות לא אך במקום שידע בפועל על הליקויים אלא גם במקום שהיה עליו לדעת על הליקויים. ראו: זמיר, תיקון תש"ן, 220. אמר על כך השופט סלוצקי בע"א (חי') 86/86 אחד העם שפירא נ' לשם, פס"מ מח (1) 3:

סביר להניח שהמוכרת כקבלן שבנה את הבית ידעה או חייבת הייתה לדעת על אי ההתאמות והליקויים שבדירה, שכן מחובתה המקצועית כקבלן לפקח על טיב הבניה ובצועה המקצועי. אין היא יכולה להישמע בטענה שידעה על הליקויים והפגמים עת שמסרה את הדירה למוכרים אלא שהללו מנועים מלטעון כלפיה בעניין זה בגלל סעיף מסוים בחוזה המכר. סעיף שכזה הוא בלתי סביר לחלוטין ובגדר תניה עושקת.

יש מקום לסברה, כי גם במקום בו קיבל קבלן על עצמו אחריות לליקויים, והודיע על הסכמתו לתיקונם, יראו אותו כמי שוויתר על חובת ההודעה המוקדמת. השוו: ע"א 559/87 חשאי נ' רונן, פ"ד מג(1) 229, 231.

15. לאחר מסע ארוך זה שעשינו, הבה נחזור לענייננו-שלנו. עיון בחומר הראיות שהובא לפני בית-משפט קמא מלמד בעליל כי דיור לעולה ידעה ידוע-היטב על הליקויים בדירות של הדיירים וברכוש המשותף; עמדה על היקפם של הליקויים; הודיעה מפורשות על כוונתה לתקנם; ואף תיקנה את מיקצתם. לרקע כל אלה, היעלה על הדעת שנשמע לחברה בטוענה כי לא קיבלה מן התובעים הודעה מוקדמת? אכן, התובעים בענייננו לא שלחו לדיור לעולה הודעה מוקדמת, ואולם החברה הרי ידעה על הליקויים המשותפים לדירות כולן: בטיח, בריצוף, בשיש, באיוורור ובעוד ועוד ליקויי-בניה. מה עוד יכולה היתה החברה לבקש כי ייעשה ולא נעשה? העיר על כך, בין השאר, המהנדס בן עזרא (בת"א 26015/90, בעמ' 79 לפרוטוקול):

משיחות עם הדיירים ידוע לי שהיה משרד של הקבלן בשטח במשך זמן רב והם פנו לאנשים והם באו וניסו לתקן מה שניתן לתקן ומידת שביעות הרצון של הדיירים מהנושא הזה אני מבין שהיא מצויה בבימ"ש ...

היו תלונות קשות מאוד בבניין לכולם בנושא הריצוף. ונושא השיש במטבחים שהוא היה בכל המקומות מתפורר ורואים את זה גם בתמונות ...

וכך גם העיד לפני השופט שמעוני אחד מרוכשי הדירות (בעמ' 87 לפרוטוקול):

כשקיבלנו את הדירה כמובן שעשינו את הסיכום מה שרשום שם, הוא סיכום מה שנראה באותו הרגע של הביקור. אחרי זה גילינו את הליקויים, הרטיבות בקירות, חוסר אוורור, אלה דברים שכמובן בסיור של חצי שעה לא יכולנו לראות. הבלטות התחילו להישבר ולצאת במשך הזמן כמובן. השיש באמבטיה גם כן התחיל להיסדק עם הזמן, אני גם רוצה לציין שגם כדי שיתקנו את זה, את התיקונים שמצויים שם, שרשומים שם, אנחנו היינו צריכים ממש לרדוף אחרי החברה, אחרי מנהל העבודה שהיה באתר ועדיין לא תוקנו כל התיקונים. הטיח בעיקר תיקוני טיח עדיין לא תוקן.

... כשגילינו אותם [את הליקויים] פנינו לחברה, הרבה זמן אחרי היה מנהל עבודה בשטח, מין צריף כזה עם מנהל עבודה, איש מבוגר, יעקב אני חושב.

נזכור כי עדויות אלו נתקבלו כראיות על-פי הסכמת-הדיון בין בעלי-הדין. האין לראות בכל אלה ויתור על הודעה מוקדמת? יתר-על-כן: במתכונת הדיון כפי שהוסכם עליה למעשה - ויתור על הוכחה פרטנית של אי-ההתאמות וגילויין בכל דירה ודירה - נפלא ממני כיצד מעזה דיור לעולה לטעון כי לא קיבלה הודעה מוקדמת כנדרש. אכן, דיור לעולה הציגה מצג ברור כי אין היא מתנה את אחריותה בנסיבות האישיות של כל דייר ודייר, וכי מקבלת היא על עצמה שיש זהות בין הדיירים (לפי סוג הדירות) הן לעניין הנזקים הן לעניין זכאותם לפיצויים. בנסיבות אלו נתייתר מאליו הדיון בסוגיית ההודעה המוקדמת, וטיעון החברה על-אודות היעדרה של הודעה זו אינה אלא טענה הנטענת בחוסר תום-לב. וככל טענה הנטענת בהיעדר תום-לב, דינה של טענה זו אף-היא כי תידחה.

16. מכל הטעמים שמנינו נראה לנו כי יש לדחות את טענת החברה כי לא קיבלה הודעה מוקדמת על-אודות אי-התאמות שנתגלו בדירות וברכוש המשותף. אכן, החברה לא קיבלה הודעה מוקדמת פורמלית, אך ביודענו כי בפועל ידעה-גם-ידעה על כל הליקויים, רואים אנו אותה כמי שקיבלה הודעה על-פי חוזה וחוק. דרישת ההודעה קויימה אפוא, וקמה חובתה החוזית של החברה לתקן את הליקויים שנתגלו. משנמצא לנו כי החברה חבה בדין החוזים כלפי הדיירים, שוב אין צורך שנעמוד על הטענה הנוספת והחלופית שהעלו הדיירים, ולפיה קנויה להם זכות בנזיקין אף-היא, למרות שלילתה של זכות בנזיקין בהוראה מפורשת בחוזה.

17. דיור לעולה אחראית אפוא לליקויים שנתגלו בדירות הדיירים, והשאלה הניצבת עתה לפנינו היא: היקף אחריותה וחובתה של החברה - מהו? אלא שעד אשר נבחן שאלה זו שומה עלינו לדוש מעט בסוגיה נוספת הנסבה על זכויותיהם של אותם מן הדיירים אשר מכרו את דירותיהם לצדדים שלישיים וויתרו מפורשות ב"כתבי ויתור" - הם והקונים מהם - על טענות כלפי דיור לעולה.

לעניינם של כתבי הוויתור

18. ארבע משפחות מן הדיירים מכרו את דירותיהן קודם הגשת התובענה לבית-המשפט. אלו הן משפחת שפייר (מערער מס' 1), משפחת לזרוביץ (מערערים מס' 17 ו-18), משפחת בחמוצקי (מערערים מס' 19 ו-20) ומשפחת אמסלם (מערערים מס' 21 ו-22). לעת מכירת הדירות נדרשו המוכרים לחתום על מיסמך שדיור לעולה הניחה לפניהם ואשר כותרתו היא "בקשה לאישור העברת זכויות". במיסמך זה ויתרו הדיירים על זכויותיהם כלפי דיור לעולה, ובמהלך הדיון הסתמכה דיור לעולה על כתבים אלה בטענה כי חוסמים הם את דרכם של המוכרים לקבלת סעד מבית-משפט. בית-המשפט המחוזי נענה לדיור לעולה ופסק כטענתה. הדיירים-המוכרים תוקפים את החלטתו של בית-המשפט המחוזי, ובסוגיה זו שומה עלינו להכריע.

19. עד שנידרש לסוגיה המשפטית לגופה, הבה נעמוד מעט על טיב ההתקשרות בין הדיירים לבין דיור לעולה. דיור לעולה היתה "חברה משכנת", ובתורת שכזו בנתה את המיבנה. דיור לעולה התקשרה עם מינהל מקרקעי ישראל בהסכם פיתוח, ולפיו התחייבה לבנות את המיבנה נושא הדיון על מקרקעין מסויימים. על-פי אותה התקשרות, היתה דיור לעולה זכאית לקבל מן המינהל זכות חכירה - על שמה או לפקודתה - על אותם מקרקעין ועל כל אשר נבנה עליהם, ובלבד שמילאה את כל חיוביה כלפי המינהל. מכל אלה ידענו, כי לעת שהדיירים רכשו את דירותיהם מדיור לעולה, לא היתה הקרקע רשומה על-שם דיור לעולה וממילא לא היה ניתן לרשום דירות על-שם הדיירים. עיקר ההתחייבות שקיבלו הדיירים היה בהתחייבותה של דיור לעולה "למכור לרוכש את זכויותיה בקרקע כלפי המינהל ולגרום לכך שהמינהל יחכיר לרוכש את הדירה" (סעיף 2 להסכם הרכישה). דיור לעולה אף נטלה על עצמה, על-פי החוזים שכרתה עם הדיירים, "לעשות את כל הפעולות והסידורים, כולל חלוקה מחדש של הקרקע, שיש צורך לעשותם לבצוע רישום הדירה בלשכת רישום המקרקעין כיחידת רישום נפרדת או כיחידת רישום בבית משותף לפי חוק המקרקעין תשכ"ט1969-" (סעיף 21(א) להסכמי הרכישה). כן התחייבה דיור לעולה לרשום על-שם הרוכשים, בלישכת רישום המקרקעין, זכות חכירה בדירות "כשהדבר יתאפשר מבחינה טכנית ומשפטית ... לא יאוחר מאשר 12 חודשים מתאריך רישום הבית המשותף כבית משותף או חתימה על חוזה החכירה עם המינהל, לפי המאוחר מבין המועדים הנ"ל" (סעיף 21(ג) להסכם).

20. קודם השלמת הליכי הרישום, אפוא, לא נמצא ביטוי לזכויות הדיירים אלא במירשם שניהלה דיור לעולה כחברה משכנת. דיור לעולה היתה בבחינת מירשם המקרקעין לדיירים, והעברת הזכויות מן הדיירים לצדדים שלישיים נדרשה אפוא להסדר מיוחד בחוזה הרכישה. ואמנם, זכותם של דיירים להעביר את זכויותיהם לצדדים שלישיים הוסדרה בסעיף 22 לחוזה הרכישה, המורנו וזו לשונו:

22. (א) הרוכש יהיה זכאי להעביר לאחר/ים את זכויותיו לפי הסכם זה גם לפני רישום זכויותיו בדירה בלשכת רישום המקרקעין, בתנאי שיקבל הסכמה מאת החברה מראש ובכתב על כך. בלי לפגוע בשיקול דעתה הכללי של החברה להסכים להעברת זכויות, החברה תתנה הסכמתה להעברה כנ"ל לאחר שימולאו כל התנאים המוקדמים הבאים:

1. הרוכש ימציא לחברה מסמך מאת הרשות המוסמכת המעיד כי מס שבח שולם או כי הוא פטור מלשלמו.

2. הרוכש ימציא תעודות מאת האוצר ומאת הרשות המקומית המעידות כי התשלומים לסוגיהם המגיעים לכל אחד מהם בקשר לדירה שולמו ואין מצידם התנגדות להעברת זכויותיו של הרוכש, לפי הסכם זה, לאחר.

3. הרוכש ימציא אישור מאת הבנק (או כל מוסד כספי אחר בהתאם) כי המשכנתא - באם היתה כזאת - סולקה או כי הבנק הסכים להעברתה על שם מקבל הזכויות וכי תנאי הבנק נתמלאו - באם ישנם תנאים כאלה.

4. מקבל ההעברה ימציא מסמך מאת הרשות המוסמכת כי מס רכישה שולם או כי הוא פטור מלשלמו.

(ב) עבור טיפולה של החברה בהעברתה הנ"ל ישלם לה הרוכש 3%0 (שלושה פרומיל), מערך הנכס ביום העברת הזכויות.

(ג) הובהר לרוכש כי בנוסף להסכמת החברה להעברת זכויותיו בדירה תהיה ההעברה כפופה לתנאים של המינהל החלים על ההעברה.

עיון בהוראות סעיף 22 לחוזה הרכישה ילמדנו, כי רוכש זכאי להעביר זכויותיו לצד שלישי "בתנאי שיקבל הסכמה מאת החברה מראש ובכתב על-כך" (סעיף 22(א)). החברה תתנה הסכמתה להעברה לאחר שימולאו תנאים מוקדמים מסויימים שעניינם כולם תשלומי-כסף למיניהם (סעיף 22 (א)(1) עד (4) וסעיף 22 (ב)), אך זאת "בלי לפגוע בשיקול דעתה הכללי של החברה להסכים להעברת זכויות ...".

21. דייר שביקש לקבל כתב הסכמה מאת דיור לעולה נדרש לחתום על בקשה. כותרת הבקשה היתה, כפי שראינו, "בקשה לאישור העברת זכויות", ובמבוא לה מצהירים המוכרים כי דיור לעולה מילאה את כל התחייבויותיה כלפיהם למעט ההתחייבות לרישום. בגוף הבקשה מוסיפים המוכרים ומצהירים כי אין להם ולא תהיינה להם טענות כלפי דיור לעולה. ובלשון סעיף 8 לבקשה:

8. כדי למנוע ספק הננו מאשרים ומצהירים בזה, כי מלאתם כלפינו אחר כל התחייבויותיכם על-פי החוזה למעט ביצוע הרישום וכי אין לנו ולא תהיינה לנו כל טענות כלפיכם בקשר לאמור לעיל ומבלי לגרוע מכלליות הנ"ל לא תחול עליכם כל אחריות באשר לפנוי הדירה ומסירתה לחזקת מקבלי ההעברה ו/או בקשר לתשלום מיסים, ארנונות אגרות וכן כל חוב שיעבוד או עיקול אחר הרובץ ו/או שירבוץ על הדירה או הקשור בה.

גם הקונים נדרשו לחתום על פטור שהם פוטרים את דיור לעולה מאחריות כלפיהם. ובלשון סעיף 3 לחלקה השני של הבקשה לאישור:

3. אנו מצהירים כי ידוע לנו, כי לא תחול עליכם כל אחריות כלפינו בקשר לחוזה, לדירה וכל הקשור בהם למעט הזכות לרישום הדירה בשמנו בהתאם להוראות החוזה.

22. על הסכמות-ויתור מפורשות אלו נשענה דיור לעולה בטיעוניה לפני בית-המשפט המחוזי, בהסיקה כי פטורה היא מאחריות הן כלפי הדיירים המוכרים הן כלפי הרוכשים. בית-המשפט המחוזי נענה, כאמור, לטיעונים אלה, והשאלה שהוטל עלינו להשיב עליה היא אם צדק בית-המשפט בהכרעתו זו, אם לאו.

23. מבחינה משפטית פורמלית יכולה דיור לעולה לגדור עצמה בהוראת סעיף 22 (א) רישה להסכם הרכישה, ולפיה קנתה שיקול דעת "כללי" להסכים - או שלא להסכים - להעברת הזכויות. השאלה היא, אפוא, אם דרישתה של דיור לעולה כי הדיירים היוצאים יפטרו אותה מכל חיוב כלפיהם, אם דרישה זו עשויה למצוא מישכנה בגדריו של אותו שיקול דעת כללי. לבדיקתה של שאלה זו ניפנה עתה, ונדון בה בשלושה היבטים: היבט ציבורי, היבט פרטי והיבט תום הלב.

ההיבט הציבורי - כפיה על-ידי רשות

24. רשות ציבור פלונית אמורה ליתן שירות ליחיד ללא תמורה או בתמורה הקבועה בחוק. אם תדרוש הרשות מן היחיד תמורה עבור השירות - או, לפי הענין, תמורה למעלה מן הקבוע בחוק - יחייב בית-משפט את הרשות להשיב ליחיד את התמורה ששולמה או את התמורה העודפת על התמורה הקבועה בחוק. הלכה זו נטועה עמוק במשפטנו מאז קבעה השופט ש' ז' חשין בפרשת ארמון אהרונוביץ - ע"א 412/54 עירית ת"א-יפו נ' חברת "ארמון אהרונוביץ 3" בע"מ, פ"ד י 1835 - והיא אחד מראשי העילה שבעשיית עושר ולא במשפט. ראו: דניאל פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט (אבירם, תשנ"ח1998-, מהדורה שניה), כרך ב', 949 ואילך. ראו עוד: ע"א 706/71 וילנר נ' ראש העיר, חברי המועצה ותושבי ראשון-לציון, פ"ד כז (1) 160, 168. הלכה זו מייסדת עצמה על הכוח היָתֵר שיש לה לרשות הציבור על היחיד, שהיחיד תלוי ברשות לשבט או לחסד. וכך, בהניף הרשות את השבט, יורה אותה בית-המשפט להשיב את השבט למנוחתו. ובלשון של השופט ש' ז' חשין בפרשת בפרשת ארמון אהרונוביץ (שם, 1842):

כל אימת שאדם התופס משרה רשמית דורש תשלום כסף בעד עשיית מעשה שמחובתו לעשותו ללא-תשלום, והמסווה של מעמדו הרשמי נוטע בלב המשלם את האמונה שבאין תשלום לא ייעשה המעשה - במסיבות אלה משלם המשלם שלא מרצון, והוא זכאי להשבה.

ראו עוד: רע"א 2911/95 יוסי אברהם, עו"ד נ' עירית רמת גן, פ"ד נג (1) 218, 233; David A. Crerar, “The Restitutionary Class Action: Canadian Class Proceedings Legislation as a Vehicle for the Restitution of Unlawfully Demanded Payments, Ultra Vires Taxes, and Other Unjust Enrichments”, 56 University of Toronto Faculty of Law Review 47 (1998).

אין זו אלא אחת מבנותיה של עילת הכורח והכפיה, עילה שהוכרה בהלכה ובדין כמזכה בהשבת ממון ששולם. אכן, היחיד הניצב לפני הרשות אין ברירה-של-ממש בידו אם ייעתר לדרישת הרשות, אם לאו, שבידי הרשות הכוח לכפות עליו את רצונה אף אם אין לדדרישתה כל עיגון בדין. מקור הכוח הוא במונופול המוקנה לשלטון בביצוען של פעילויות מסויימות - אישור, רישוי, רישום וכיו"ב - ובהיעדר חלופה זמינה העומדת לרשות היחיד. הוסיף על-כך השופט ש' ז' חשין ואמר בע"א 278/50 סופרגז, חברה להפצת גז בע"מ נ' רפאל ישראל מזרחי, פ"ד יב 394, 406:

תשלום לפי דרישה במסווה של חוק או של תפקיד רשמי (Colore officii) אינו רצוני וניתן להשבה ... תשלום כסף לפי דרישה הצבועה בגון של תפקיד רשמי רואה החוק כפעולה שלא-מרצון, והוא מעניק למשלם זכות השבה מפני תקנת הכלל. הנימוק לכך הוא כפול: ראשית, אין לעשות משרה רשמית או מעמד רשמי כלי לחץ לסחיטת כספים שהאדם אינו חייב לשלמם; שנית, התובע היה זכאי מטעם החוק לקבל את השירות חינם או בפחות ממה ששילם בעדו, והוא שילם מפני שהיה לו צורך דחוף וחיוני בשירות, ואלמלא שילם היה השירות נמנע ממנו.

על הלכה זו אין חולקים והיא ידועה ומוכרת לכול.

25. ומה עניינה של הלכה זו לענייננו, אלא שאם נתבונן מקרוב בפעילותה של דיור לעולה וידענו כי בעשותה את שעשתה בענייננו, היו מעשיה, הלכה למעשה, בגדר ביצוע תפקידיה של רשות ציבורית או של מעין-רשות ציבורית. בדיור לעולה נתקיימה מעין דואליות נורמטיבית, שבפעילותה היתה בה-בעת גם רשות פרטית גם רשות ציבור.

כפי שראינו, הדיירים לא רכשו בתחילה אלא זכויות אובליגטוריות כלפי דיור לעולה. דיור לעולה שימשה, הלכה למעשה, מירשם מקרקעין לדיירים. זו היתה החלופה היחידה למירשם זכויותיהם של הדיירים, זכויות שלא ניתנות היו לרישום במירשם המקרקעין (ראו עוד: דברי הנשיא שמגר בע"א 4/84 מאיר שטאל נ' עמידר, החברה הלאומית לשיכון עולים בישראל בע"מ, פ"ד מג (1) 265, 272-271; סעיף ההגדרות בצו פיקוח על מחירי מצרכים ושירותים (החלת החוק על שירותי נותן שירות בהעדר רישום זכויות בפנקסי המקרקעין), התש"ס1999-). ביודענו כל אלה, מסקנה נדרשת היא, נדרשת היא כמעט מאליה, כי בנהלה את מירשם המקרקעין של הדיירים - מירשם שנועד לבוא תחת המירשם הרשמי הפורמלי; מירשם שרק ממנו ניתן ללמוד על זכויות הדיירים ועל מצבת הזכויות הכללית בנכס שלענין - נטל הוטל על דיור לעולה, והוא: לנהל את ענייני המירשם כהלכה - כמוה כרשות ציבורית - ולו משום שדיירים אינם יכולים להעביר את זכויותיהם אלא אם יקבלו את הסכמתה ה"ציבורית" לדבר. ראו עוד: פרשת שטאל, לעיל. ראיה לדבר תימצא לנו באותם תנאים מוקדמים המוטלים על דייר המבקש להעביר את זכויותיו, תנאים שעל-פיהם לא יזכה דייר בהסכמת דיור לעולה אלא אם ישלם תשלומי-מס אלה ואחרים לרשויות המדינה ולרשות המקומית. בתפקידה זה הציבורי לא היתה דיור לעולה מותרת בדרישה מן הדיירים כי יחתמו על כתבי ויתור.

דינה של דיור לעולה לענייננו הוא כדין הממונה על מירשם המקרקעין, ומה אותו ממונה אינו רשאי לדרוש חתימה על כתב ויתור, כן דינה של דיור לעולה שאף היא אינה רשאית לדרוש חתימה על כתב ויתור. דרישתה של דיור לעולה מן הדיירים ומן הרוכשים כי יחתמו על כתבי ויתור לא היתה אלא שימוש לרעה בכוח הציבורי שניתן בידה; דרישה בכפיה ושלא-כדין היתה זו; וזכותו של הדייר עמדה - ועומדת - לו לבטל את תניית הוויתור כתניה הנגועה בכפיה. אמר על-כך השופט ש' ז' חשין בפרשת סופרגז (שם, 407):

כשאדם מוצא את עצמו בין המצרים, במצב של שעת-חירום שנוצרה שלא באשמתו, ואין הוא רואה מוצא אלא לשלם לפי הדרישה המוגזמת או הבלתי-חוקית, כדי להגן על עסקו או על נכסיו, או כדי ליהנות משירות מעין-ציבורי שאין בידו להשיגו בדרך אחרת, בכל המקרים האלה זכאי הוא להשבה בתביעה מעין-חוזית.

עד כאן - ראש אחד להצדקת ביטולה של התניית הוויתור.

ההיבט הפרטי - כפיה על-ידי גוף פרטי

26. דיור לעולה חייבה עצמה גם בעילת כפיה שבין שני יחידים. טעם הדבר הוא, שתניית הוויתור עליה חתמו הדיירים נכפתה עליהם בנסיבות של כפיה אסורה על-פי דין. וכך מורה אותנו סעיף 17 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג1973- (חוק החוזים):

17. כפיה 

(א) מי שהתקשר בחוזה עקב כפיה שכפה עליו הצד השני או מטעמו, בכוח או באיום, רשאי לבטל את החוזה.

(ב) אזהרה בתום לב על הפעלתה של זכות אינה בגדר איום לפי סעיף זה.

תכליתו של החוק גלויה וברורה: מקום שאדם קושר עצמו בהסכם אך בשל לחץ ששלל ממנו את יכולת הברירה, דין הוא שתהא זכות בידו לבטל את ההסכם. שלילת יסוד הרצון החופשי מקנה זכות לביטול ההסכם. ראו: דניאל פרדימן, נילי כהן, חוזים (אבירם, תשנ"ג1992-, כרך ב') 889 ואילך. השאלה אם נתקיימה כפיה, אם לאו, שאלה תלויית-נסיבות היא. ובלשונו של השופט ש' ז' חשין בפרשת ארמון אהרונוביץ (שם, 1837):

תחומי האילוץ לא נקבעו מעולם, אך בדרך כלל אפשר לומר, כי אילוץ פירושו שימוש בלתי-חוקי - או איום בלתי-חוקי להשתמש - בכוח הניתן לו לאדם, כלפי גופו או כלפי נכסיו או זכויותיו החוקיות של חברו, שעה שזה אין לו מוצא בלתי-אם למלא את הדרישה אשר נדרש הוא למלאה.

27. בסוגיה זו של כפיה, קושי מיוחד עשוי להתעורר נוכח טיעון של כפיה כלכלית. השאלה הנשאלת היא אימתי מגיע לחץ כלכלי כדי כפיה בלתי חוקית, והתשובה לשאלה אינה פשוטה כל-עיקר. עמדנו על כך בע"א 1569/93 יוסי מאיה נ' פנפורד (ישראל) בע"מ, פ"ד מח (5) 705, וכך אמרנו (שם, 719):

הרחבת תחום הכפייה ופרישתה גם על כפייה "כלכלית" מעוררות מעצמן קושי באשר למציאת איזון ראוי בתחום חדש זה של כפיה: איזון בין הצורך לקיים חוזים שנכרתו, לבין הצורך לשמור כראוי על רצונו החופשי של אדם - על האוטונומיה של רצון הפרט - בכריתתם של חוזים. אכן, איתור נקודת האיזון בנושא הלחץ הכלכלי קשה במיוחד. כולנו חיים ב"לחץ אטמוספרי כלכלי" כלשהו, ולעיתים לא קל להבחין בין לחץ המצוי בתחום האטמוספרי-הכלכלי הרגיל לבין לחץ שהוא לבר אותו תחום, בין לחץ "לגיטימי" - והוא חלק מאורחות חיינו - לבין לחץ ש"אינו לגיטימי" ואשר לעניינו יזעק המשפט להעניק סעד לאדם.

ראו עוד: Sian E. Provost, “A Defense Rights-Based Approach to Identifying Coercion in Contract Law”, 73 Texas Law Review 629 (1995). אכן, מהו לחץ כלכלי לגיטימי ואימתי יהפוך לחץ כלכלי לגיטימי להיותו כפיה כלכלית בלתי לגיטימית? התשובה לשאלה תלויה באיכותה ובעוצמתה של הכפיה. אשר לאיכותה של הכפיה, חייבת שתהא זו כפיה הכונפת פסול מוסרי-חברתי-כלכלי. וכדבר בית-המשפט בפרשת פנפורד (שם, 719):

בהיותנו כולנו נתונים בלחצים ובכפיות כלכליות מכל-עבר, מסקנה נדרשת מאליה היא כי לא כל לחץ ולא כל כפייה מן התחום הכלכלי יניבו זכויות לביטולו של חוזה. ענייננו הוא אך בכפיה או בלחץ שיש בהם פסול מוסרי-חברתי-כלכלי, ואשר חיי עסקים ומסחר תקינים והוגנים לא יוכלו לשאתם.

אשר לעוצמתה של הכפיה, חייבת שתהא זו כפיה שהמתקשר אינו יכול בנסיבות העניין להימלט מבין מתלעותיה. ושוב נביא מפרשת פנפורד (שם, 721):

מיבחן זה הנסוב על היעדרה של ברירה מעשית וסבירה העומדת לפני הצד התם, מנפה ומסנן לחצים כלכליים מקובלים וראויים: מקובלים במקומותינו ונראים ראויים בעינינו בעת שאנו באים לקבוע את מקומה של נקודת האיזון בין האינטרסים המושכים לצדדים. יש בו במיבחן זה כדי לספק הגנה ראויה לצד התם, ובה-בעת מחייב הוא אותו צד להתמודדות כלכלית-מיסחרית - בכללה פנייה לבתי משפט לקבלת סעד - ובלבד שאותה התמודדות הינה סבירה ומעשית מבחינה כלכלית-מסחרית.

28. ניישם מיבחנים אלה על ענייננו, וידענו כי דיור לעולה חייבה עצמה במעשה כפיה שלא-כדין. הדיירים נקלעו למצוקה שלא יכולים היו להיחלץ ממנה אלא בחתימה על כתב הוויתור - ולו משום שלא יכולים היו להעביר את זכויותיהם אלא בהסכמתה של החברה - ואילו החברה תבעה מהם כי יוותרו על זכויות שקנו - זכויות בנות-ערך - במעשה שניתן לכנותו בנקל כסחיטה. מה יכול היה הדייר לעשות ולא עשה? והרי לו סירב לחתום על "כתב הכניעה" שהחברה הציגה לפניו, היתה נשללת ממנו היכולת למכור את דירתו ולשנות את מקום מגוריו לרצונו וכצרכיו. אכן, בדורשה מן הדיירים כי יוותרו על זכותם כלפיה לתיקון הליקויים שנבעו מן הבניה המרושלת, ניצלה החברה עד תום, ובעזות מצח מחוצפת, את מצוקת הדיירים ואת מצבה העדיף. בדורשה מן הדיירים לחתום על תניית הוויתור, עשתה דיור לעולה שימוש שלא-כדין בתנייה חוזית שהקנתה לה שיקול דעת "כללי" להסכים או שלא להסכים להעברת הזכויות לצד שלישי. מעיקרם של דברים, אותו שיקול דעת שלפי החוזה לא יועד כלל להקנות לחברה ויטו כדי להשיג הישגים שלא לענין.

ואמנם: מה אינטרס לגיטימי, ולו זנבו של אינטרס לגיטימי, היה לה לדיור לעולה לעת שדרשה מן הדיירים כי יחתמו על כתבי ויתור? לשוא נחפש אינטרס או קצהו של אינטרס לגיטימי. החברה ניצלה בציניות מצוקתם של דיירים, ובית-המשפט לא יתן יד למי שעושה כמעשהָ. ניצול מצוקת הדיירים בידי דיור לעולה - כפיה היתה, כפיה לכל דבר וענין; וכלשון השופט מלץ בפרשת שאול רחמים נ' אקספומדיה בע"מ (ע"א 8/88, פ"ד מג(4) 95, 99):

המערערת יכולה הייתה להשתמש ביתרונות השוק שלה במהלך המשא ומתן להסכם המקורי (שבעל-פה), וחזקה עליה שעשתה כן. אולם משנכרת ההסכם, ניסיונותיה שבאו אחר כך להשיג שיפור בתנאיו לרגל שינוי הנסיבות העובדתיות בשטח, וזאת בשיטות שגובלות בסחיטה ובהתנהגות בלתי אחראית, אינם נסיוניות לגיטימיים.

אכן, לדיירים לא היתה ברירה אלא להיכנע לדרישת דיור לעולה ולחתום על כתבי הוויתור שכן חלופה מעשית ואמיתית לא עמדה להם. על-פי רוב קשור המוכר ברכישת דירה אחרת, והַמְתנה - ולו המתנה קצרה - עלולה להביא להתמוטטות העיסקאות כולן ולחשיפת המוכר לתביעות בגין הפרת הסכמים. לעיתים לא יהא למוכר מקום מגורים חלופי. כדי שלא יחוייב בהפרת הסכם, יהא עליו לפנות את דירתו לקונה-ממנו, אך את דירתו החדשה לא יזכה לקבל עד שישלם עבורה; כסף לא יימצא לו כל עוד לא ימלא את חיוביו כלפי הקונה-ממנו, אך חיובים אלה לא יוכל למלא בהיעדר הסכמתה של החברה המשכנת. הדייר-המוכר ייאלץ שלא-בטובתו לרוץ סחור-סחור במעגל שוטה, ומצוקתו תגבר ותלך. פניה לערכאות אף היא לא תצלח: אין היא עולה כדי חלופה סבירה, שכן עיכוב העיסקה חזקה עליו שינחית מכה אנושה על סיכויי המכירה. על מקרה מעין זה אמרו המלומדים פרידמן וכהן בסיפרם על חוזים (שם, 924):

דוגמא בולטת לאיום חריף בהפרת חוזה הוא איומו של מוכר דירה כלפי הקונה שלא למסור לו את הדירה בהתאם לחוזה, אלא אם ישלם לו הקונה תוספת על המחיר הנקוב בהסכם.

הקונה, שאין לו מקום מגורים אחר (בין משום שמכר את דירתו ובין מסיבה אחרת), נאלץ להיכנע לדרישה. איום זה הופך קיצוני בחומרתו ככל שמתקרב מועד המסירה המוסכם ולאחר שהקונה שילם חלק מן המחיר מראש. קונה כזה אין לו "ברירה סבירה" אלא להיכנע (למעט, אולי, במקרים שבהם מדובר בקונה בעל אמצעים רבים, שלרשותו דירה מתאימה אחרת באותו מקום, ואף במקרה כזה יוצר האיום לחץ חריף למדי). הסכם כזה נכרת מחמת כפיה ומן הראוי להכיר בזכות הקונה לבטלו. הדברים קל וחומר אם הלחץ מופעל על ידי קבלן (כלומר מוכר מקצועי) כלפי לקוח פרטי.

ראו עוד והשוו: ת"א (ת"א) 1171/95 שוחט נ' רמט בע"מ (לא פורסם), בו מנתחת השופטת ד' פלפל את המעשה האמור בראי עילת העושק; והשוו: ע"א 769/86 רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ נ' ד"ר ארי זמרן, פ"ד מב (3) 581.

29. כללם של דברים: דיור לעולה חייבה עצמה בעילה של כפיה על-פי משפט החוזים, ומכאן זכותם של הדיירים לבטל את תניית הוויתור.

תום-לב

30. לבסוף: דיור לעולה עשתה שימוש שלא בתום-לב בשיקול-הדעת שקנתה - להסכים או שלא להסכים להעברת זכויות הדיירים לצדדים שלישיים - והאמירה "שלא בתום-לב" נאמרת על דרך ההמעטה. לאמיתם של דברים, יכולים היינו לסַפֵּק עצמנו בעילה זו של היעדר תום-לב - כהוראת סעיף 39 לחוק החוזים - ואולם דומה שראוי כי איש המשפט יידרש לעילת-תשתית זו רק בהיעדרן של עילות ספציפיות, ולאחר בחינה מדוקדקת של עילות חלופיות מוכרות. לו אחרת אמרנו, חוששני שהיינו גולשים חיש-קל לפסיקה "מן הצדק" בלבד, ותחזית זו לא תרנין לב. ואולם גם זו אמת, שיסוד היעדר תום-הלב הוא-הוא הממלא תוכן-של-מהות גם את שתי העילות האחרונות שדיברנו בהן, שתיים שהן אחת: כפיה בידי רשות וכפיה בידי יחיד.

נסיים בהביאנו דברים שאמרה חברתנו השופטת שטרסברג-כהן בשיבתה בבית-המשפט המחוזי בחיפה (ת"א (חי') 1756/79 קראוס יהושע נ' שכון ופתוח לישראל בע"מ; לא פורסם), מקום שהיה עליה לדון בכתב ויתור הנכלל בבקשה להעברת זכויות (כבקשה זו שהוצגה לפנינו):

אני סבורה כי יש לפסול פטור כזה הן מחמת תקנת הציבור (סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי)) והן מחמת חוסר תום-לב בשימוש בזכות הנובעת מחוזה (סעיף 39 לחוק הנ"ל)...

זאת לזכור שכאשר משתכן רוצה להעביר זכויותיו בדירתו אותה רכש בתמורה מלאה, עליו לקבל הסכמת שכון ופתוח ממנה רכש את הזכויות. מובן שמצב כזה מעמיד אותו בעמדה נחותה כלפי שיכון ופתוח שרק בהסכמתה יכול הוא לעשות פעולה ברכושו הוא. הבקשה לאישור העברת זכויות בנכס מוכנה מראש בטופס שאינו מעמיד בפניו ברירה כלשהי אלא לחתום עליו כדי למכור דירתו, שאם לא יחתום, לא יוכל להחליף דירתו באחרת.

במצב דברים זה, אם כל משתכן תלוי בחסדיה של שיכון ופתוח לצורך מכירת דירתו, וזו האחרונה דורשת חתימתו על טופס כאמור, ראוי היה לפחות שלא יכלל בו מלכתחילה סעיף כמו סעיף 5ה [סעיף הויתור], ואם משום מה הוא נכלל בו ראוי היה שלא ישתמשו בו ולא יטענו עליו במשפט עם המשתכן או חליפו. אם בדירה ליקויים ופגמים להם אחראית שכון ופתוח אל לה להשתחרר מאחריותה על ידי סעיפי פטור גורפים מהסוג הנדון.

ראו עוד: ורדי, 258-257.

סוף דבר

31. סוף דבר: תניית הוויתור שהדיירים והרוכשים-מהם חתמו עליה, זכאים הם גם-אלה גם-אלה לבטלה. והתנייה בטלה היא ומבוטלת.

הסעד שהדיירים זכאים לו

32. משהחליט כי דיור לעולה נקיה מאחריותה בגין ליקויי הבניה כלפי הדיירים, ממילא לא נדרש בית-המשפט המחוזי לא לבחינת הליקויים לגופם ולא לקביעת הפיצויים שהדיירים זכאים להם. בית-המשפט גם לא פסק אם דיור לעולה תחוייב בתשלום פיצויים או שמא יינתן לה, שלא כבפרשת זלוצין, לתקן את הליקויים בעצמה. נאלצים אנו אפוא להורות על החזרת התיק לבית-המשפט המחוזי כדי שידון בכל השאלות שנותר להכריע בהן.

בה-בעת סבורים אנו כי הגיעה עת לסיים את הסכסוך רב-השנים, מה גם שהובא לידיעתנו כי דיור לעולה נקלעה לקשיים כלכליים וכי הסדר נושים תולה עצמו בתוצאות ההליך שלפנינו. בנסיבות אלו נייעץ לצדדים כי יבואו בדברים ביניהם, במטרה להגיע להסכמה על-אודות הפיצויים שישולמו לכל אחד מן הדיירים. לחלופין, יוכלו הצדדים להסמיך את בית-המשפט לפסוק על דרך הפשרה כסמכותו בסעיף 79א לחוק בתי-המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984.

אנו מבטלים את פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, ואנו מורים על החזרת התיק אליו כאמור בהחלטתנו לעיל. דיור לעולה, המשיבה, תשלם לדיירים, המערערים, הוצאות ושכר טירחת עורך-דין בסכום כולל של 75,000 ש"ח.

השופט א' מצא: אני מסכים.

השופטת ד' דורנר: אני מסכימה.

הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט מ' חשין.

היום, י"ג בסיון תשס"א (4.6.2001).