הסדר המומחה המוסכם לפי תקנה 130(ג) – לוקה בחוסר היגיון
תקנה 130(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי קובעת, כי אם מונה המומחה מטעם בית המשפט בהסכמת בעלי הדין, יראו הסכמה זו כהסדר דיוני הכולל את ההוראות לפיהן לא יוגשו חוות דעת מטעם בעלי הדין, ויראו חוות דעת שהגישו בעלי הדין קודם למינוי, כאילו לא נתקבלו כראיה.
המומחה הממונה בתיקי ליקויי בניה בוחן את הליקויים הנטענים בחוות דעת מומחה התביעה, תוך שהוא שוקל את טענות התביעה וההגנה לגבי אותם ליקויים. המומחה מטעם בית המשפט אינו קובע את זירת המחלוקת, ואין הוא קובע מהם הליקויים שיבדקו. מי שקבע זאת הוא המומחה מטעם התובעים. המומחה בוחן את המסקנות שהסיקו כל אחד ממומחי הצדדים ואת התרשמותם מהעבודות, וקובע בעצמו מי משניהם צודק.
הקביעה כי חוות דעת מטעם הצדדים לא ישמשו כראיה בתיק מהווה "עצימת עיניים" לכך שבפועל ולמעשה חוות דעת מטעם הצדדים דווקא כן משמשות כראיה בתיק, ואין אפשרות שלא לעשות אותה לראיה בתיק, שאחרת לא היה המומחה מטעם בית המשפט יכול לתת חוות דעת משל עצמו.
הקביעה בתקנות לפיה יראו חוות דעת שהוגשו קודם למינוי כאילו לא נתקבלו כראיה, לוקה בכשל לוגי.
איך יכול המומחה מטעם בית המשפט לבדוק את טענותיהם של מומחי הצדדים ולקבוע כי הוא מעדיף את דעתו של מומחה של צד אחד על פני דעתו של מומחה של צד שני בחוות דעת שאינן מהוות ראיה?
איזה ערך יש לקביעה של מומחה המושתתת על חוות דעת שאינן ראיה? והרי מסמכים שאינם ראיה – לא ניתן להמציא למומחה.
תקנה 134א לתקנות סדר הדין האזרחי קובעת כי חוות דעת של מומחה תוגש בצירוף רשימת האסמכתאות שהמומחה הסתמך עליהן בחוות דעתו. אבל כיצד המומחה יכול לצרף אסמכתה בדבר חוות דעת הצדדים, שאינם מהווים ראיה בתיק?
מסמך שאינו ראיה הוא פסול לשימוש, ואפילו המומחה מטעם בית המשפט אינו רשאי לעיין בו או להיות מושפע ממנו. ואולם, המומחה חייב היה לקרוא את חוות הדעת מטעם הצדדים כדי שיוכל לגבש חוות דעת משלו.
כאשר הצדדים מממשים את זכותם לחקור את המומחה חקירה נגדית, זכות המוקנית להם בתקנה 130א, החלה גם על מומחה מוסכם מטעם בית המשפט, איך הם יכולים לחקור את המומחה מבלי להציג לו את טיעוניהם, הלקוחים למעשה מחוות הדעת מטעמם? הלא חוות הדעת של המומחה מושתתת על הכרעה בין חוות הדעת של הצדדים.
תקנה 129(א) קובעת, כי הצדדים אינם יכולים לטעון דבר שבמומחיות ללא חוות דעת מטעמם. כך גם בעת החקירה, איך יוכל הצד החוקר לטעון כלפי המומחה מטעם בית המשפט טענות שבמומחיות מבלי שיש באמתחתו חוות דעת המגבה את טיעוניו באופן מקצועי?
ואם יאמר, כי המומחה המוסכם הוא למעשה כעין בורר המכריע בין טענות הצדדים ואין לערער על קביעותיו, הרי שאין זה אמור להיות כך, שכן בית המשפט הוא הפוסק בתביעה ולא המומחה. ראה קביעת בית משפט העליון בעניין זה, שניתנה כ- 40 שנה לפני שהותקנה תקנה 130(ב):
אבל בדרך כלל אין חוות-דעת, שניתנה על-ידי מומחה או פוסק מוסכם, סופית לחלוטין שאין אחריה ולא כלום ואין לתקוף אותה בשום צורה ואופן. בית-המשפט הוא הקובע סופית את העובדות על-סמך הראיות שבאו לפניו וחוות הדעת של המומחה או הפוסק גם היא אינה אלא ראיה שכוחה ותקפה המיוחד נובעים מהסכמת הצדדים. כאשר הצדדים הסכימו כי חוות-הדעת תחייב אותם אין להרשות הפרכתה לגוף העניין על-ידי עדות חיצונית אחרת. מאידך, אין בעיני כל ספק, כי ניתן להעמיד במבחן את נכונותה של חוות-דעת כזאת על-ידי חקירת נותנה עצמו. כן אפשר תמיד להוכיח, גם על-ידי עדות חיצונית, כי חוות-הדעת ניתנה שלא בתום-לב או שהושגה באמצעים בלתי-כשרים.
(השופט ברנזון, ע"א 311/66 יוסף נחמיאס נ' לקט קואופרטיב לאיסוף נייר פסולת, פ"ד כ(4) 48, 50. חלק מציטוט זה הובא בפס' 3 לפסק דין השופט מ' בן דרור ב- ע"א 409/84 מדינת ישראל נ' עו"ד ד"ר שגב (30.9.86).
להבדיל מהאמור בפסק דין השופט ברנזון, כיום לא קיים הסדר לפיו אין להרשות הפרכתה של חוות הדעת לגוף העניין.
בית המשפט העליון קבע, כי על פי סעיף 26(א) לפקודת הראיות, בית המשפט ייעתר לבקשתו של בעל דין לצוות על חקירת המומחה בבית המשפט. אמנם קיימת סמכות לאסור על חקירת עד, אך השימוש בה הוא נדיר. על בית המשפט לפעול מתוך נקודת מוצא שיש לאפשר חקירה נגדית ולהצביע על נסיבות מיוחדות שבגינן יש לחרוג מהכלל האמור. דווקא העובדה שבית המשפט מעניק לחוות דעתו משקל רב, מובילה למסקנה שיש לאפשר לצדדים לנסות לאתגר את חוות דעתו במבחן החקירה הנגדית. [רע"א 5376/12 אפולו אדקס בע"מ נ' אבי סיטבון (23.10.12) פס' 13-11 לפסק דין השופט נ' סולברג).
על כן, היותו של מומחה מטעם בית המשפט מומחה מוסכם - אינו מקנה לו חסינות מפני חקירה נגדית. לא ניתן לקיים חקירה לגופה של חוות דעת מבלי שיש באפשרותו של החוקר לעמת את האמור בחוות הדעת המומחה הנחקר מול האמור בחוות הדעת מטעם הצד החוקר ואף בחוות הדעת מטעם הצד השני. במיוחד הדבר נכון כשהמומחה מטעם בית המשפט למעשה מזכיר בחוות דעתו את האמור בחוות הדעת מטעם שני הצדדים.
אם אין הצדדים מסכימים למתן פסק דין על דרך הפשרה לפי סע' 79א(א) לחוק בתי המשפט, אין בית המשפט רשאי שלא לנמק את פסקו. אם המומחה נחקר בחקירה נגדית, בית המשפט ינמק מדוע הוא מקבל את קביעותיו של המומחה.
לדעתי, גם אם המומחה המוסכם לא נחקר בחקירה נגדית, בית המשפט יבדוק את תוכנה של חוות הדעת, האם היא עומדת במבחן ההיגיון. הנימוק לקבלת חוות דעת המומחה המוסכם אינו יכול להיות קבלה מוחלטת של חוות דעת המומחה אך ורק בגלל שמעמדו הוא של מומחה מוסכם מטעם בית המשפט. אבל קיים קושי לבחון זאת מבלי שבפני בית המשפט נמצאות חוות הדעת מטעם הצדדים. ראה קביעת בית משפט העליון לעניין מומחה רפואי המהווה מומחה יחיד, לפיה בית המשפט בוחן את האמור בחוות דעתו:
נתאר לעצמנו מקרה שבו בית המשפט אינו מוצא לנכון לפסול מומחה רפואי שמונה על ידו, אך מתקיים אצלו חשש שבסופו של ההליך לא יוכל לסמוך על חוות דעתו ולא יגיע לחקר השאלות הרפואיות שבפניו.
[פס' 4 להחלטת השופט ת' אור ב- רע"א 337/02 רונית מזרחי נ' כלל חברה לביטוח בע"מ(13.3.02)]
אילו היה ההסדר בתקנה 130(ג) כולל הסכמה לפסק דין על דרך הפשרה, היה הדבר צריך להיכתב במפורש בדבר חקיקה. גם אז, ספק אם היה מחוקק המשנה רשאי לקבוע זאת. הסמכות למתן פסק דין על דרך הפשרה ניתנה בחוק בתי המשפט ולא בתקנות.
שיטת המשפט הנהוגה היא שיטה אדוורסרית, בה נשמעים טיעוניהם של שני הצדדים ובית המשפט פוסק ביניהן. קביעה בתקנות לפיה תישמע גרסה אחת, שאין אפשרות מעשית לסתור אותה, מהווה חתירה תחת עקרונות יסוד של המשפט.
על כן לדעתי מן הראוי שמחוקק המשנה יבטל את ההסדר הקבוע בתקנה 130(ג) בדבר מומחה הממונה בהסכמת בעלי הדין, הכולל את אי קבלת חוות הדעת מטעם הצדדים כראיה בתיק.
