זכות במקרקעין הנוצרת על פי מנהג
ידועה הבעייתיות שבחלוקת מגרש משותף למספר דיירים הגרים באותו בניין, הממוקם במגרש, כאשר המגרש שייך לרשות מנהלית המחכירה אותו לדורות לדיירים, מבלי שתהיה תכנית חלוקה מוסכמת של המגרש לדיירים השונים, מבלי שתהיה תכנית בית משותף, ומבלי שחלוקת המגרש תירשם בטאבו.
סוגיה זו נדונה בתיק תביעה מס' 173/10 גבריאל אוחנה נ' רפי בן לייש ושוש בן לייש, אצל המפקחת על רישום מקרקעין חיפה, ציפורה פיגנבוים - מפקחת בכירה, ופסק הדין ניתן ביום 18.07.2011.
המפקחת על רישום מקרקעין קבעה בפסק הדין, כי יש מעמד חוקי ומחייב להסכמה בין הצדדים בעל-פה לגבי שימוש וחלוקה, על דרך של מנהג.
אכן בהתאם לחוק המקרקעין, סעיף 71 (א') וסעיף 12 (ב') לתקנון המצוי - חלוקת המגרש צריכה להתבצע על ידי קבלת החלטה בכתב באספה כללית של בעלי הדירות, אולם אפשר שאותה חלוקה תתגבש במהלך השנים על דרך של מנהג.
להלן ציטוט סעיף 9 ז' לפסק הדין:
"אכן ברירת המחדל של חוק המקרקעין מסדירה שימוש ייחודי על דרך של קביעת צמידות מיוחדת. אולם אין זו האפשרות החוקית היחידה; כאן האפשרות כלל לא קיימת שכן בעלי המקרקעין הם צדדים שלישיים [קק"ל] והבית טרם נרשם בפנקס הבתים המשותפים [שרק הוא הדרך החוקית ליתן ביטוי להצמדות]. אין מניעה שבהסכמה יחליטו בעלי הזכויות הקנייניות על שימושים כאלה ואחרים של הרכוש המשותף, לרבות שימושים ייחודיים. הסכמה כזו אפשר שתתגבש במפורש על דרך של כתב, על דרך של החלטה המתקבלת באסיפה כללית של בעלי דירות עפ"י 71[א] לחוק מקרקעין, וכן סעיף 12[ב] לתקנון המצוי; אפשר גם שאותה חלוקה תתגבש במהלך השנים על דרך של מנהג. חלוקה ששורשיה במנהג אשר לא זו בלבד שהיתה מקובלת על התובע אלא הוא אף התנהג לפיה והוסיף וקיבע אותה בעת שהקפיד לטפח את חלק החצר הדרומית תוך התאמה לצרכיו הפרטיים: הצבת שני מחסנים, חיפוי מתקן לתליית כביסה, ריצוף מבואת חדר מדרגות, הצבת ספסל ישיבה. בדומה לו עיצבו גם הנתבעים את חלק החצר הצפוני תוך התאמה לצורכיהם".
עוד יצוין כי הנוהג המתגבש צריך להישמר כהווייתו - לרבות שימוש בקרקע, זכות מעבר, נעילת שער או הימנעות מנעילה, וכיוצא בזה.
בתיק זה התובע ייצג את עצמו וב"כ הנתבעים הייתה עו"ד סמדר בן-דור.
