מהו המועד החל לפי חוק המכר (דירות)?
במסגרת ההגנה אשר מקנה חוק המכר (דירות), תשל"ג-1973 על רוכשי הדירות, סעיף 4(א)(1) מבטיח עבור הקונה כי הדירה תיבנה על פי התקנות והתקנים, ועל פי מפרט המכר. הוראה זו אמורה להבטיח את זכויותיו של רוכש דירה - מעבר לכל מה שנתון בכל חוק אחר. לגבי המפרט, פשיטא שמדובר במפרט שנתחם עם החוזה, אולם כיצד ניתן להבטיח שהדירה אכן תיבנה על פי התקן הרשמי, התקנות, או על פי התקן הלא-רשמי כנדרש במפרט - אם לא נקבע המועד שאליו יש להתייחס?
הבעיה
השאלה בדבר המועד החל נובעת מכך שיש פערי זמן גדולים בין ארבעת האירועים העיקריים בתהליך רכישת דירה ובנייתה: מועד ההסכם, מועד ההיתר, מועד הבנייה ומועד המסירה. כפועל יוצא, אין זה נדיר שפרט שבבניין נבנה בהתאם לתקן ישן, אשר כבר אינו בתוקף למועד המסירה, או אף למועד מוקדם יותר.
העניין מסתבך בשל כך שארבעת האירועים הנ"ל יכולים להתרחש ב-3 אפשרויות שונות: הסכם, היתר, בנייה מסירה; היתר, הסכם, בנייה מסירה; היתר, בנייה, הסכם ומסירה.
ועוד, יכול להיות שינוי שבא לטובת הקונה - ותישאל השאלה האם המוכר חייב בהוראה המחמירה; ויכול להיות שינוי שבא לטובת המוכר, ותישאל השאלה האם המוכר פטור מההוראה הישנה, המחמירה?
יתרה מכך - יכול להיות שינוי שמקורו במפרט (למשל, תקן שאינו רשמי), שינוי שמקורו בתקנות התכנון והבניה, או שינוי שמקורו בתקן רשמי.
בסיכום הדברים, ישנם לא פחות מ-54 תרחישים שבהם יש לדון, כמענה לשאלה הבסיסית - כאשר חוק המכר (דירות) מטיל על המוכר חובה לבנות על פי המפרט, התקנות והתקן הרשמי - לאיזה מועד הוא מתכוון?!
הגדרת המועדים
מועד ההסכם ומועד המסירה הם מועדים חד-ערכיים, שאין עליהם עוררין. אולם לא כך הם מועד ההיתר ומועד הבנייה.
מועד ההיתר - האם מדובר במועד הגשת הבקשה, מועד קבלת ההיתר או מועד הגשת היתר שינויים?
לכאורה, כיוון שהחובה הבסיסית לעמוד בהוראות ההיתר חלה מכוח התקנות, והן חלות על בקשה שמוגשת להיתר, אזי יש לקבוע כי מועד ההיתר הוא מועד הגשת הבקשה להיתר. אולם כאשר הפסיקה התייחסה למועד ההיתר לעניין תחולת התקנות לפי חוק המכר (דירות), המועד שנבחן הוא מועד קבלת ההיתר דווקא. למשל, ראה ת"א (שלום חי') 31718-10-18 אמיר עיסאוי נ' רמת הנשיא גב-ים רסקו בע"מ (נבו 10.8.2022):
אשר לעובי המינמלי הנדרש, הרי שבהתאם לפסיקה הרווחת המועד הקובע הינו מועד הוצאת היתר הבניה. תיקונים ועדכונים בתקנים עלולים לגרום לשינוי התכנון לאחר שהופק היתר הבניה ועשוי לגרום להנפקת היתר חדש ואף לביטול עסקאות וכן לייקר עלויות ולשבש את התחשיב הכלכלי של הפרוייקט. משקבע המומחה כי העובי הקיים מתאים לדרישת התקן במועד קבלת ההיתר, יש לדחות את הטענה לאי התאמה.
הפועל היוצא של הפסיקה שתומכת במועד ההיתר, היא שאם הוגשה בקשה להיתר, וחל שינוי בתקנות ולאחר מכן התקבל היתר (כדין), על המוכר לחזור ולהגיש את ההיתר מחדש. לאמור, נוצרת "לולאה", אשר עשויה לשנות שוב ושוב עד האינסוף. בטיעון מסוג זה נדחתה הפרשנות של מועד המסירה, אולם לא ניתנה הדעת לקיומה של הלולאה גם בפרשנות של מועד ההיתר.
וכן, אם מועד קבלת ההיתר הוא "מועד ההיתר", אזי כל היתר שניתן יוצר תחולה של התקנות, וכך המוכר יכול להגיש בקשה חדשה להיתר עבור הבניין המושלם והגמור, ובכך "לזכות" בכל הקלה שניתנה בתקנות, ולהיפטר מהתחייבויותיו.
מועד הבנייה, לעומת זאת, הוא מועד שנמשך חודשים רבים, לעיתים שנים. גם אם נקבע כי מועד הבניה הוא המועד שבו הותקן הפריט הספציפי שבו מדובר, עדיין נקבל תוצאה שבה הקונה לא יכול לדעת מהו המועד שחל לגבי דירתו או פריטיה. כמו כן, אם הפרשנות נועדה להגן על המוכר מפני תקן שמאוחר לבנייה, אזי יש לבחון גם את מועד הביצוע גם כמועד שבו התחייב המוכר כלפי צד ג' בעניין אספקת מוצר כלשהו, כגון מעקים, זיגוג, ריצוף וכן הלאה. ויתרה מכך - כיוון שמדובר במועדים שידועים למוכר בלבד, חשיפת המועד האמיתי היא לבחירתו בלבד, והדבר יוצר חוסר איזון אשר פועל באופן מובהק לדידו של המוכר.
מועד ההסכם ומועד הבניה הם מועדים שיש קושי רב בקביעתם בצורה אובייקטיבית. אולם בשלב זה, נניח לקשיים הנ"ל, ונתייחס למועד ההיתר והבנייה כפשוטם.
הקושי בפירושו של זמיר
שאלת המועד החל זכתה להתייחסות רחבה ומעמיקה בספרו של איל זמיר פירוש לחוק החוזים, חוק המכר (דירות), תשל"ג-1973 (2002, עמ' 347 ואילך). ואכן, זמיר בחן את 54 התרחישים האפשריים, וקבע מהו המועד החל בהתאם לכל תרחיש.
בשלב ראשון, על מנת לפשט את הדברים, זמיר שלל כל שינוי בתקן שהוא מאוחר למועד הבנייה, כיוון שלא ניתן לייחס לצדדים כוונה חוזית לפיה הדירה תיבנה לפי תקן שמאוחר לבנייה. מנקודת מוצא זו, נותר לדון בשינויים שהתחרשו בין מועד ההסכם, ההיתר והבנייה.
בשלב שני, בחן זמיר את ארבעת התרחישים האפשריים לשינוי בתקן בין מועד ההסכם לבנייה ובין מועד הבנייה להסכם, ולהלן מסקנותיו:
תרחיש 1 - הסכם, הקלה בתקן, בנייה: כיוון שיש התחייבות חוזית של המוכר כלפי הקונה במועד ההסכם, המועד החל הוא מועד ההסכם, המחמיר.
תרחיש 2 - הסכם, החמרה בתקן, בנייה: ניתן לייחס לצדדים כוונה כי יחולו התקנות העדכניות למועד הבנייה, ולכן התקן החל הוא מועד הבנייה, המחמיר.
תרחיש 3 - בנייה, הקלה בתקן, הסכם: הקונה ראשי להניח שהמוכר בנה את הדירה על פי הדרישות שהיו בתוקף במועד הבנייה, ולכן המועד החל הוא מועד הבנייה המחמיר.
תרחיש 4 - בנייה, החמרה בתקן, הסכם: כאמור בשלב הראשון, מועד הביצוע חותם את המירוץ, ובמצב זה המועד החל הוא מועד הבנייה, המקל.
תרחיש 2.1 - בשלב השלישי, נבחנה השפעתו של מועד ההיתר, ונמצא כי מועד ההיתר עשוי להשפיע על תרחיש 2. מתוך הנחה כי המישור הפלילי / מנהלי של המוכר מול הרשויות מתנהל לפי מועד ההיתר, אזי את הכוונה החוזית של הצדדים כי הדירה תיבנה למועד הבניה יש לייחס למועד שבו המוכר מתחייב כלפי הרשות. ולכן אם השינוי המחמיר בתקן חל לאחר ההיתר, אזי המועד החל הוא מועד ההסכם, המקל.
כל זאת, כאשר ברי ששינוי שמקורו בתקן-רשמי חל ללא תלות בהיתר הבנייה, או בהסכם (לא פורט היחס למועד הבנייה), משום שהחובה לעמוד בו חלה מכוח חוק-התקנים, תשי"ג-1953.
וזאת על קצה המזלג.
פירושו של זמיר יוצר שני קשיים עיקריים.
הקושי הראשון - הפתרון מורכב. על מנת לקבוע את המועד החל על היחסים שבין הקונה למוכר, יש לקבוע את מועד ההיתר, ולבחון את מאות ואלפי הפריטים המצויים בדירה בהתאם למועד שבו נבנה כל פריט, וכן יש לבחון אם התקן הרלוונטי החמיר או הקל בדרישותיו, ורק לאחר מכן נוכל לקבוע אם יש התאמה לתקנות, לתקנים הרשמיים או לתקנים הלא רשמיים (מכוח המפרט). ואכן, כך לעיתים גם נפסק. ראה לדוגמא - ת"א (שלום חי') 21734-09-19 ענבל לוי נ' אזורים בנין (1965) בע"מ (נבו 20.04.2022):
משכך, אבחן את תחולת התקנים בסעיפים הרלבנטיים בהתאם למועד כריתת ההסכם או מועד הבנייה, בהתאם לנסיבות.
וכן, ת"א (שלום חי') 9858-01-19 גיא סלע נ' אמירי זיכרון יעקב בע"מ (נבו 29.8.2021):
45. סבורני כי ההכרעה בשאלה זו תהא תלויה בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה, כאשר נקודת המוצא הרצויה היא שמקום בו שונה התקן לאחר שבוצע שלב הבנייה אותו הוא מסדיר, לא יחוייב הקבלן לפרק ולבנות/להתקין מחדש את שנבנה בשל השינוי. מסקנה אחרת תטיל על הקבלנים נטל לא סביר שכרוך בעלויות כספיות, שבסופו של דבר יגולגלו אל רוכשי הדירות.
מדובר בפרשנות שמייצרת קושי של ממש בגיבוש זכויותיו של הקונה, לא רק בשל המורכבות, אלא גם בשל העבודה שהקונה לא יכול לדעת מתי נבנה כל פריט ופריט בדירתו. פרשנות זו לחוק גורמת להקצנה של העמדות, להארכת הדיון המשפטי ולהגדלת ההוצאות של ההליך.
הקושי השני - הפתרון לא נובע מחוק המכר (דירות). ניתוחו המורכב של זמיר נובע בעיקרו משלושה חוקים חיצוניים: חוק החוזים לעניין כוונת הצדדים; חוק התכנון והבניה לעניין חובות שמקורן בהליך הרישוי; וחוק התקנים לעניין חלות תקנים רשמיים. חובות אלה חלות על המוכר מכללא, ללא חוק המכר (דירות), והפועל היוצא הוא שסעיף 4(א)(1) לחוק המכר (דירות) - מיותר, וחזקה היא שהמחוקק לא משחית מילותיו לריק.
קשיים אלה מעיבים על פירושו של זמיר, ויש לחזור ולשאול את השאלה בה לא דן זמיר - האם ניתן לחייב את המוכר בתקן מאוחר למועד הבנייה?
האם ניתן לחייב את המוכר בתקן מאוחר לבנייה?
נקודת המוצא של זמיר היא שלא ניתן לחייב את המוכר בשינוי בתקן שחל לאחר הבנייה. בנימוקיו, זמיר מתייחס לת"א (מחוזי ירושלים) 469/88 זעפרני נסים ואחרים נ' רמט בע״מ (נבו 19.9.1991), אשר התיר מעקים על פי תקן שהיה חל במועד הבנייה, חרף החמרה שחלה בתקן מאוחר יותר. פסיקה זו אמנם תומכת בגישתו של זמיר, אולם היא חסרת נימוקים משפטיים היורדים לגופו של עניין, ובעיקר - היא ממחישה את הקושי אשר פרשנות זו מציבה בפני הקונה. והוא הדין לגבי ת"א (שלום ירושלים) 3164/93 מיכאל רודמן נ' שותפות טרגר לייבוביץ בע"מ (נבו 10.10.1996) עליו נסמך זמיר, להלן:
ברם, לגבי דוד השמש אני סבורה כי יש לקבל טענות הנתבעת, כבר מהסיבה שאין בפני ראיה מתי הותקן הדוד: אם הותקן לפני השינוי בתקנות המחייב להתקין דוד גדול יותר, אין יסוד לטענה שהדייר זכאי להחלפתו בשל אותו שינוי.
אלא, שנקודת מוצא זו, כי לא ניתן לחייב את המוכר בתקן עדכני שלאחר הבנייה - נועדה להגן על המוכר: הרי הכיצד ניתן לחייב מוכר בתקן שחל לאחר שהבית נבנה?!
התשובה הפשוטה היא: אפשר.
הטענה העיקרית היא, כי אם המועד החל מאוחר למועד הבנייה, אזי המוכר יידרש "לפרק ולבנות/להתקין מחדש את שנבנה בשל השינוי" (עניין סלע הנ"ל). טענה זו - אינה נכונה. חוק המכר (דירות) לא מחייב תיקון בפועל, ניתן לרפא את אי-ההתאמה בפיצוי כספי. ולא רק זאת, אלא גם הבחירה בין פיצוי כספי לבין תיקון בפועל - נתונה לזכות המוכר, כאמור בת"א 24349/99 סטארובין מרדכי נ' שיכון ופיתוח לישראל בע"מ (ניתן ביום 27.02.2005):
21. המועד הקובע לעניין מחויבות הקבלן לעמידה בתקני התכנון והבניה הוא יום מסירת הדירה, ואף אם הקבלן בוחר מחישובי כדאיות שלא לשנות את תוכנית הבניין שכבר קיבלה היתר, אין מקום שישוחרר מן החובה לפצות את הדיירים בגין הליקוי.
כך גם ביחס לנימוקו של ביהמ"ש השלום בת"א (שלום חי') 41458-06-11 כלנית צדקה נ' שרביב בע"מ (נבו 18.5.2014):
טול מקרה בו שינוי בתקן מגדיל את גודלה המינימלי של חניה, הרי אם נקבע כי במצב זה התקן המחייב אינו התקן ביום מתן ההיתר, הרי שהדבר מחייב תכניות חדשות והיתרים חדשים, גם אם כבר נכרתו הסכמים על בסיס התכנון הקיים. לכן, במצב זה נראה כי התקן המחייב צריך להיות התקן ביום הוצאת היתר.
קביעת בית-המשפט, כי החלת מועד מאוחר להיתר, משמע שעל המוכר להתחיל מחדש את תהליך ההיתר - אינה נכונה. המוכר יכול למלא את חובותיו כלפי רשות הרישוי מחד, ומאידך לא למלא את חובותיו כלפי הקונה.
הטענה השנייה היא הטענה שעמדה בבסיס פירושו של זמיר, לפיה לא ניתן לייחס לצדדים כוונה להחיל חוק מאוחר לבנייה. טענה זו נכונה מצידו של המוכר - אך אין להשוות את הצדדים בעניין זה. המוכר מודע לכל התקנות והתקנים ולכל שינוי בהם, אולם הקונה - אדיש להם. מבחינת הקונה, הוא זכאי לקבל דירה תקינה, כפשוטה, במועד מסירתה. ובנוסף, הטענה כי לא ניתן להחיל תקן מאוחר לבניה - נסתרת על ידי חוק התקנים, אשר אוסר על מכירה של מוצר שאינו עומד בתקן רשמי, ולעניין זה אין ספק כי אם הדירה נמכרה לאחר הבנייה, יחול התקן הרשמי שחל במועד המכירה.
המכנה המשותף לשתי הטענות המצודדות בעצירת "המירוץ" ביום הביצוע - הוא שהן נועדו להגן על המוכר, ובכך הן שגויות ביסודן. חוק המכר (דירות) הוא חוק קוגנטי שנועד להגן על הקונה, ולכן יש לפרשו בהתאם.
ואולם, כאשר הסוגיה נבחנת לפי לשונו של חוק המכר (דירות), התוצאה היא שניתן וצריך להחיל על המוכר תקנים מאוחרים למועד הבנייה.
לדוגמא, ראה פסיקת ביהמ"ש המחוזי בת"א 1107/95 (מחוזי חי') אלקיים ואח' נ' שיכון ופיתוח לישראל בע"מ (17/02/2002) בו נדון מקרה של החמרה בתקן לאחר הבנייה, ולפני ההסכם (לאמור, תרחיש ה-4 בפירושו של זמיר). בית המשפט בחן את הסוגיה ופסק על פי שני עקרונות: האחד - אין יחסי המוכר כלפי רשות הרישוי זהים ליחסיו החוזיים כלפי הקונה. לאמור, יכול להיות שהבניין ייבנה כדת וכדין ביחסים שבין המוכר לוועדת הרישוי, אך לא ימלא אחר התחייבות של המוכר כלפי הקונה לפי חוק המכר (דירות); השני - התקן הרלוונטי הוא התקן המעודכן. וזה לשונו:
8. עוד נפלה מחלוקת בין ב"כ הצדדים לפי איזה נוסח של המפרט עלי לפסוק במקרה זה; הנתבעת טוענת שעלי לפסוק לאור הנוסח של פברואר 1991 (המקל יותר בדרישותיו) והתובעים טוענים שעלי לפסוק לפי הנוסח מאפריל 1992 (המחיר יותר).
דעתי כדעת ב"כ הנתבעת בכל הנוגע ליחסים בין הנתבעת לצד ג' מפני שאין מחלוקת כי עבודת הקמת הבתים הסתיימה בנובמבר 1991 (ראה תצהירו של מר נוסככר מטעם צד ג' שלא נסתר).
9. לא כך הוא לדעתי ביחסים בין התובעים לנתבעת, לגבי יחסים אלו חל הנוסח מאפריל 1992, שכן מכירת הבתים לתובעים בוצעה לאחר מועד זה, והנתבעת היתה צריכה לספק בתים העומדים בתקן שהיה קיים בעת המכירה. בטענה שהבתים היו גמורים אז ולכן התובעים יכלו לבודקם, איני רואה כל ממש, שכן בעניין זה אכן חל העקרון שבחוק המכר (דירות) והרוכשים זכאים היו לקבל בתים המתאימים לתקן המעודכן.
ראה גם ת"א (שלום ב"ש) 993-07-10 דני ניישטוט נ' שיכון ופיתוח לישראל בע"מ/אזורים בניין (1966) בע"מ (נבו 30.6.2016) - בו, בדומה לעניין אלקיים:
הגרסה של מפמ"כ 422 הרלוונטית
4. בסוגיה זו של מחלוקת תחולת התקן הפנו באי כוח הצדדים לפסיקה אשר עניינה גם מפמ"כ 422.
בא כוח התובע הפנה את ביהמ"ש לפסק דינו של כב' השופט א' גרוניס שקבע בהערת אגב של פסק דינו, כי לוח הזמנים לבחינה הוא, לפי העניין, ממועד המסירה של הדירה לרוכש [ע"א 6092/00 כדורי פיתוח עירוני בע"מ נ' אוטמזגין, פ"ד נו (6) 786 (2002)].
ההנמקה רלוונטית גם בתיק זה. על פי סעיף 4(א)(1) לחוק המכר (דירות), תשל"ג - 1973 מוכר של דירה לא קיים את חיוביו אם הדירה או חלקיה שונים מהאמור במפרט, בתקן רשמי, או בתקנות הבניה.
באותה שנה בהתייחס למפמ"כ 422 והשינוי בין התקן של פברואר 1991 לאפריל 1992 נתן כב' השופט מנחם נאמן, בבית המשפט המחוזי בחיפה, פסק דין שבו הוא אבחן בין היחסים שבין הנתבעת לצד ג' שייצר את הבתים (חברה זרה - מ' ו') (להלן: "היצרן") לבין היחסים שבין הנתבעת לתובעים שרכשו מהנתבעת את הבניינים.
בהתייחס ליחסים בין הנתבעת ליצרן שמכר את הבתים לנתבעת בנובמבר 1991 קבע ביהמ"ש כי חל התקן בעת העסקה ביניהם ואלו ביחסים בין הנתבעת לקונים (התובעים) חל התקן בעת העסקה בין הנתבעת לקונים [סעיף 9 לפסק דינו של כב' השופט נאמן (עניין - אלקיים)]. פסיקתו של כב' השופט נאמן מחייבת על פני הדברים את הנתבעת כהשתק פלוגתה.
בהעדר ערעור לבית המשפט העליון קם גם השתק שיפוטי מלהעלות מחלוקת זו בשנית.
ובסיכום הדברים:
...אני מקבלת את עמדת ב"כ התובע כי הגרסה שבתוקף היא נכון לאפריל 1992.
וכן, ת"א (שלום חי') 70921-11-16 גילי טלאור נ' ספייס בניה וייזמות בע"מ (נבו 26.08.2021), שבו הנתבעת טענה שהתקן המחמיר חל לאחר ההיתר (לאמור, תרחיש 2.1 כאמור לעיל):
34. כפי הניתן לראות, קיימת מחלוקת בין הצדדים בדבר המועד המחייב להחלת התקן.
הנתבעת בסיכומיה, לא התייחסה בצורה מפורשת, עניינית ומנומקת לטענות התובעים בסוגייה זו. הנתבעת לא טענה באשר לשינוי כזה או אחר שהיה בתקן, מבחינה תוכנית ומהותית, אשר, למצער, יש בו כדי לאיין את טענות התובעים בענין זה ובתוך כך, להשפיע על קביעתי בהתייחס לרכיב זה.
מכל מקום, סבורה אני כי בנסיבות העניין דידן הצדק עם התובעים ומועד החתימה על הסכם המכר, הוא הרלוונטי.
יפים ונכונים גם בענייננו דבריו וקביעותיו של כב' השופט ר' סוקול בת"א 24349/99 סטארובין מרדכי נ' שיכון ופיתוח לישראל בע"מ (ניתן ביום 27.02.2005):
"21. המועד הקובע לעניין מחויבות הקבלן לעמידה בתקני התכנון והבניה הוא יום מסירת הדירה, ואף אם הקבלן בוחר מחישובי כדאיות שלא לשנות את תוכנית הבניין שכבר קיבלה היתר, אין מקום שישוחרר מן החובה לפצות את הדיירים בגין הליקוי.
"...כשם שאין לדרוש מקבלן לקיים דרישה שטרם נכנסה לתוקף, הרי שאם הקבלן לא עמד בדרישות הדין, כפי שהיו בתוקף עד למסירת הדירה לידי הרוכש, אין מקום שיצא נשכר ממחדלו". ע"א 6092/00 כדורי נ' אוטמזגין, (לא פורסם)."
מקבלת אני אפוא את טענות התובעים, למעט בענין הסכום לו הם עותרים כפי שיפורט להלן.
הלכה פסוקה
סוגיית המועד החל עולה בשל כך שהמחוקק לא ראה לנגד עיניו את הפרשנות המורכבת של מילותיו הפשוטות, והעדר הכרעה משפטית יוצרת פסיקות סותרות. לעיתים, בית-המשפט פוסק לטובת מועד ההסכם, לעיתים למועד ההיתר, לעיתים למועד הביצוע ולעיתים למועד המסירה. כל ליקוי נבחן לגופו, כך שבמרבית המקרים בית המשפט פוסק אחר המומחה מטעמו (ועל הפסול שבכך יש להרחיב במאמר אחר).
בתי המשפט משיגים גם על ההלכה היחידה שנפסקה בע"א 6092/00 כדורי פיתוח עירוני בע"מ נ' דוד אוטמזגין ו-21 אח', נו(6) 786 (2002), לפיה בשום מקרה אין להתחשב בתקן המאוחר למסירה. בבע"א (מחוזי ת"א) 40527-09-21 יונתן מילר נ' החברה המרכזית לפיתוח השומרון בע"מ (נבו 2.6.2022) (ס' 20-27) בית-המשפט החוזי התנה את הלכת אוטמזגין בכך שהתובע יוכיח שאכן הנתבעת נהנתה מחיסכון כספי בגין אי-ההתאמה, וזאת על סמך ת"א (מחוזי חי') 1436/98 שמילוביץ זאב נ' אשל הירדן בניה ופיתוח בע"מ (נבו 28.4.2008) (ס' 27).
[במאמר מוסגר ייאמר, כי בעניין שמילוביץ מדובר בנקודות חשמל שהותקנו בממ"ד בגובה 90 ס"מ, כאשר לפי התקן החל על מקלטים דרוש 1.40 מ' ונפסק כי הנתבעת "לא "הרוויחה" מכך שנהגה בהיגיון וקבעה את בתי התקע בגובה המקובל בחדרי מגורים, לנוחותם של רוכשי הדירות". קריאת הדברים בהקשרם אינה תומכת במסקנת ביהמ"ש המחוזי בעניין מילר הנ"ל.]
יתרה מכך, הלכת אוטמזגין מתפרשת לעיתים כאסמכתא למועד המסירה (ראה עניין סטארובין לעיל) ולעיתים כאסמכתא למועד ההסכם - ת"א (מחוזי חי') 1436/98 שמילוביץ זאב נ' אשל הירדן בניה ופיתוח בע"מ (נבו 28.4.2008) (ס' 27) - וזאת כאשר פסק הדין בעניין אוטמזגין לא עוסק בשאלת המועד החל, אלא רק בשאלת התוקף של מועד שמאוחר למסירה. להלן:
במקרה הנוכחי חל שינוי בתקנת המיגון בשנת 1995, היינו לאחר שהקוטג'ים נמסרו על ידי הקבלן לרוכשים, לפיכך אין צורך שנידרש לשאלה אם המועד הקובע הינו יום המסירה או מועד קודם, כגון שעת כריתת החוזה, יום הוצאתו של היתר הבנייה או מועד הבנייה (לדיון מקיף באפשרויות השונות ראו א' זמיר "חוק המכר (דירות), תשל"ג-1973 פירוש לחוקי החוזים" [4] בעמ' 347 ואילך).
ומה אומר חוק המכר (דירות)?
כאמור, אם נבחן את הסוגיה מכוחם של חיקוקים חיצוניים לחוק המכר (דירות), נקבל 54 תרחישים, דרכם יש לבחון כל פריט ופריט בדירה. מעבר לכך שפרשנות זו מייתרת את סעיף 4(א)(1) לחוק המכר (דירות) בניגוד לעיקרון יסוד לפיו המחוקק לא משחית מילותיו לריק, נקבל מצב שבו חוק המכר (דירות) שנועד להוסיף לקונה זכויות על אלה המוקנות לו לפי כל דין - יוצר בפניו חסם - על הקונה לגבש את זכויותיו על פי מועדי הביצוע של פריטי הדירה, שאינם ידועים לו.
סעיף 4(א)(1) בחוק המכר דירות אינו מדבר על מועדים, מלבד מועד המסירה. כלשון החוק:
4. אי-התאמה
(א) המוכר לא קיים את חיוביו כלפי הקונה או קונה המשנה אם התקיים אחד מאלה:
(1) הדירה או כל דבר שבה (להלן - הדירה) שונים מן האמור במפרט, בתקן רשמי או בתקנות הבנייה.
בלשון החוק "הדירה או כל דבר שבה" - אין ספק כי מדובר בדירה במועד המסירה, ולא בדירה במועד קודם. במקביל, ובאותו מעמד של מסירת הדירה, יש לבחון מה אמור "במפרט, בתקן רשמי או בתקנות הבנייה". לאמור, לשון החוק מובילה בצורה ברורה לכך שהמועד החל הוא מועד המסירה.
בחירת המחוקק במועד המסירה היא בחירה שיש עימה תועלות רבות.
ראשית, עצם הבחירה במועד אחד מונעת מחלוקת אין-סופית ומורכבת בשאלת המועד החל. הוודאות המשפטית בעניין המועד החל חיונית לגיבוש זכויותיו של הקונה על פי חוק המכר (דירות), באופן שלא מתרחש בלעדיו. הפרשנות כי יש מועד אחד שחל על היחסים שבין מוכר לקונה - הכרחית.
שנית, המועד החל חייב להיות מועד שידוע לקונה, על מנת שהקונה יוכל לגבש את זכויותיו המוקנות לו מכוח החוק. כל פרשנות לפיה חוק המכר (דירות) מחיל מועד שאינו ידוע לקונה (מועד בנייה) משמעותו שהחוק שנועד להגן על הקונה יוצר בפניו מכשול בלתי עביר.
שלישית, החלת החוק במועד המאוחר אינה באה "לטובת" הקונה ולא "לרעת" המוכר - היא באה לטובת הציבור. נקודת המוצא היא שתקן עדכני עדיף על תקן ישן. החלת התקן המאוחר מקדמת את ענף הבנייה יחד עם התקנים, ומונעת מצב שבו בניין חדש נבחן לפי תקנים שאבד עליהם הקלח.
ויחד עם זאת, יש לזכור כי התקנים לא נופלים על ציבור הקבלנים כרעם ביום בהיר. מעבר לכך שכל תקן חדש מפורסם להערות הציבור כשנה טרם כניסתו לתוקף ולכל תקנה יש מועד תחולה שנדחה במספר חודשים ממעוד פרסומה ברשומות, הקבלנים מצויים בוועדות התקינה ובמסדרונות החקיקה, ולמעשה - הם אלה שבסופן של דבר מכתיבים את השוק. יתרה מכך, הטכנולוגיה היא זו שמובילה את התקינה, ולא להיפך.
סיכום
סעיף 4(א)(1) לחוק המכר (דירות) מכוון למועד המסירה, אולם הדבר לא נכתב בצורה פוזיטיבית, ולאקונה זו גררה פרשנויות רבות. אי-הוודאות המשפטית יוצרת מחסום בלתי-עביר עבור הקונה, בדרך למיצוי זכויותיו לפי החוק, מקצינה עמדות וגוזלת מזמנו היקר של בית-המשפט.
הפרשנות לסוגיה זו מתחלקת לשניים; כאשר בית-המשפט שם לנגד עיניו את המוכר, אזי נקבע מועד שאינו המועד שבו נקט הקונה; אך כאשר בית-המשפט שם לנגד עיניו את חוק המכר (דירות), המועד שנקבע הוא מועד המסירה.
מועד המסירה עשוי לייצר קושי עבור המוכר - אך זהו קושי כלכלי בלבד, וגם הוא לא מחויב המציאות. ראשית, שינוי בתקן יכול לבוא לטובת המוכר ולא רק לרעתו; שנית, המוכר מודע לשינויים עתידיים בתקינה הרלוונטית. כך או כך, עדיפה פרשנות שמייצרת קושי למוכר, על פני פרשנות שמייצרת קושי ואף מכשול משפטי - לקונה.
את החוק יש לפרש באופן שאינו משחית את מילותיו של המחוקק, ותחת עיקרון יסוד זה, המועד היחיד שרלוונטי הוא מועד המסירה.
