ע"א 8148/06 ברכה אליהו נ' נפתלי שימרובסקי

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ע"א 8148/06

בפני:

כבוד השופטת א' פרוקצ'יה

כבוד השופטת א' חיות

כבוד השופט ח' מלצר

המערערים:

1. ברכה אליהו

2. ניסן ולבנה דשן

נ ג ד

המשיבים:

1. נפתלי שימבורסקי

2. מיכאל רודמן

3. חיה רפפורט

4. חיים יריצובר

5. פנינה כהן יעקובוב

6. נעמה רודריגז

7. שותפות טרגר וליבוביץ' שותפות רשומה

8. מינהל מקרקעי ישראל

ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בת"א 7439/05 מיום 05.07.2006 שניתן על ידי כבוד השופט י' שפירא

תאריך הישיבה: ז' בשבט התשס"ח (14.01.08)

בשם המערערים: עו"ד אברהם שינדלר

בשם המשיבים 1-6: עו"ד שלומציון איזנשטיין

בשם המשיבה 7: עו"ד אריאל יונגר

בשם המשיב 8: עו"ד מירב לוי בלאיש

פסק-דין

השופטת א' חיות:

ערעור זה עניינו סכסוך בין בעלי זכויות בדירות במתחם מגורים הידוע כ"בנייני טרגר" בשכונת רמות ד' בירושלים. השאלה בה חלוקים הצדדים שבפנינו היא האם גג המצוי מעל דירותיהם של המערערים 2-1 הוצמד לדירה בה מחזיק המערער 1 או שמא הינו חלק מן הרכוש המשותף. בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט י' שפירא) קיבל תביעה שהגישו בעניין זה המשיבים 6-1 והורה למשיב 8 להימנע מלרשום את הצמדת הגג.

העובדות הצריכות לעניין

1. המשיבה 7 (להלן: שותפות טרגר) עסקה במועדים הרלוונטיים להליכים דנן בקבלנות בניין ואף הוכרה כתאגיד הפועל כחברה משכנת. שותפות טרגר התקשרה ביום 18.11.1983 בחוזה עם המשיב 8 (להלן: המינהל) במסגרתו התחייבה להקים מתחם מגורים במקרקעין שבבעלות מדינת ישראל (גוש 30727 חלקות 15-13) ולסיים עד ליום 15.9.1986 (תום תקופת הפיתוח) את כל הפעולות הדרושות לשם רישום מבני המתחם כבית משותף או כבתים משותפים. שותפות טרגר בנתה את המתחם הכולל חמישה בנייני מגורים והתקשרה בחוזים להקצאת זכויות ביחידות הדיור שבו בהתאם להיתר שניתן לה לצורך כך בחוזה עם המינהל. בין המתקשרים עימה היו המערערים 2 שרכשו זכויות ביום 19.5.1986 בשתי דירות במתחם (דירה מס' 10 ודירה מס' 13 – שיקראו להלן: הדירות) המצויות באותה הקומה ומעליהן גג (להלן: הגג). וכך מתוארת דירה מס' 10 בסעיף 9 של חוזה הרכישה: "דירה בת שלושה וחצי חדרים קומת קרקע בבניין מס' 4 והידועה כדירה מס' 10 בפרויקט 04 ברמות ירושלים. הגג מעל לדירה שמעליו אין בנייה וכן שטח לגינה (ללא גינון) בשטח של 25 מ"ר יהיה שייך לדירה". דירה מס' 13 מתוארת בחוזה באופן דומה ואף לגביה צוין כי הגג שמעל הדירה "שייך" לה. כשנה לאחר רכישת הזכויות בדירות, התקשרו המערערים 2 ביום 28.5.1987 וביום 29.5.1987 עם המינהל בחוזים לחכירת הזכויות בדירות לתקופה של 49 שנים ואולם, בשונה מהחוזים עם שותפות טרגר, חוזי חכירת הזכויות עם המינהל אינם מאזכרים את הגג שמעל הדירות וממילא אינם מציינים כי הוא "שייך" להן.

2. במהלך השנים 1987 ו-1988 התקשרו גם המשיבים 4-2 עם שותפות טרגר בחוזים לרכישת זכויות בדירות שבמתחם ובאותם החוזים אין כל אזכור להצמדת הגג שבמחלוקת לדירות המערערים 2. אדרבא, במפרט הנלווה להם צוין כי החלקים המוצאים מן הרכוש המשותף הם מחסנים וגינות. כל רוכשי הזכויות במתחם לרבות המשיבים 1, 5 ו-6 שרכשו את זכויותיהם בדירות שבמתחם מצדדים שלישיים במהלך השנים 1996 ו-1999 (והתקשרו עימם לצורך כך בחוזים שבהם לא נאמר דבר באשר לגג), התקשרו בחוזי חכירה עם המינהל, שאף הם אינם מאזכרים את הגג שבמחלוקת ולמען שלמות התמונה יצוין כי הבניינים שבמתחם טרם נרשמו עד עצם היום הזה כבתים משותפים בלשכת רישום המקרקעין.

3. ביום 14.9.2003 רכש המערער 1 את זכויות המערערים 2 בדירה מס' 10 ובהסכם המכר ביניהם צוין כי "...המוכר הינו המחזיק ובעל זכויות החכירה של דירה בת 4 חדרים, מטבח ושירותים הנמצאת בקומת כניסה..." אך גם בו אין כל אזכור לגג שמעל הדירה. כיום מתגוררים המערערים 2 בדירה מס' 13 ואילו המערער 1 מתגורר בדירה מס' 10, אך הזכויות בדירה מס' 10 עדיין רשומות בספרי המינהל על שם המערערים 2. במועד שאינו ידוע, בנו המערערים 2 מדרגות המובילות מדירת מגוריהם (דירה מס' 13) אל הגג ועלו אליו מפעם לפעם לצורך הנחת סכך לסוכה. זמן מה לפני הגשת התביעה הציבו המערערים 2 על הגג מבנה מסורג ואף שהדבר גרם אי נחת למשיב 1, שחדרי דירתו מצויים בדירוג מעל הגג ומשקיפים עליו, לא נקט המשיב 1 בפעולה ממשית למנוע את השימוש בגג על ידי המערערים 2, כאמור. רק לאחר שהובא לידיעתו מכתבה של שותפות טרגר מיום 2.8.2005 הממוען "לכל המעוניין", בו הבהיר בא כוחה עו"ד אריה אברמזון, כי הגג שמעל דירה מס' 10 הוצמד אליה מכוח החוזה בין טרגר והמערערים 2, פנה המשיב 1 למינהל במכתב מיום 15.8.2005 בו ציין כי בעת שרכש את הדירה (בשנת 1999) לא צוין ולא הוסכם על הצמדת גג לאיזו מן הדירות וכי נודע לו עתה מפי המערערים שהם מעוניינים לרשום את הצמדת הגג לדירות, מה שיגרום היזק ראייה ויביא לירידת ערך דירתו. על כן, כך הדגיש, הוא מתנגד "לכל הצמדה שהיא". שותפות טרגר מצידה שלחה אף היא זמן קצר לאחר מכן, ביום 31.8.2005 מכתב למינהל בו ציינה כי הגג הוצמד לדירה מס' 10 במסגרת ההסכם בינה ובין המערערים 2 וכי "משום מה הושמטה הצמדה זו מהסכם החכירה". על כן ביקשה שותפות טרגר מהמינהל באותו המכתב "לתקן את חוזה החכירה בהתאם". בעקבות פנייתה זו של שותפות טרגר הודיע המינהל ביום 15.9.2005 למשיב 1 כי ימתין 30 ימים טרם שיתקן את חוזה החכירה וירשום בו את הצמדת הגג לדירה מס' 10 כמבוקש על ידי שותפות טרגר, וזאת על מנת לאפשר למשיב 1 לנקוט צעדים משפטיים בעניין זה אם רצונו בכך ואכן ביום 21.11.2005 הגישו המשיבים 1-6 לבית המשפט המחוזי בירושלים תביעה למתן צו מניעה קבוע שיאסור על המינהל להצמיד את הגג לדירה מס' 10 והצו המבוקש ניתן זמנית, בהסכמת הצדדים, עד להכרעה בתביעה.

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

4. בפסק דינו מיום 5.7.2006 דחה בית משפט קמא טענה מקדמית של התיישנות שהעלו המערערים ושותפות טרגר בקובעו כי מניינה של תקופת ההתיישנות, בת חמש-עשרה השנים הרלוונטיות לענייננו, החלה רק לאחר שנודע למשיבים 6-1 מתוך מכתבו של עו"ד אברמזון על הדרישה לגרוע את הגג מן הרכוש המשותף ולהצמידו לדירה מס' 10. בית המשפט הוסיף וקבע בעניין זה כי סוגיית השימוש בגג אינה רלוונטית לשאלת ההתיישנות, משום שהתביעה נוגעת להצמדת הגג, אך למעלה מן הצורך בחן בית המשפט את סוגיית השימוש וקבע כי לא נעשה שימוש ממשי בגג לאורך השנים, פרט לעלייה אליו לצורך הנחת סכך לסוכה, כי המדרגות המובילות מדירה 13 לגג נבנו ללא רישיון במועד שאינו ידוע וכי המבנה המסורג הוצב על הגג זמן מה לפני הגשת התביעה. עוד קבע בית המשפט כי יש לתת אמון בגרסתו של המשיב 1 לפיה מיד כשהחלו המערערים לעשות שימוש בגג הביע את התנגדותו לכך וכי מכל מקום השימוש שנעשה בגג ככל שנעשה ואף אם נעשה אינו מקנה למערערים זכות לנכס לעצמם את הגג ולהצמידו לדירתם. לגופם של דברים ובכל הנוגע לסוגיית ההצמדה קבע בית המשפט כי הגג לא הוצא מן הרכוש המשותף ולא הוצמד לדירה מס' 10 ועל כן, אין לראותו כחלק מן הממכר שרכש המערער 1 מן המערערים 2. את קביעתו זו ביסס בית משפט קמא על המפרט האחיד הנלווה לחוזים שבין שותפות טרגר למשיבים 4-2 בו נכתב במפורש כי החלקים המוצאים מן הרכוש המשותף הם מחסנים וגינות; על היתר לבניית המתחם שניתן על ידי הוועדה המקומית לתכנון ובנייה ביום 26.1.1987 בו נכתב כי "המקלט והגג יהיה רכוש משותף לכל דיירי הבית"; על העובדה שבהסכם המכר בין המערער 1 והמערערים 2 מיום 14.9.2003 הגג אינו מוזכר כלל; ועל העובדה שגם בחוזי החכירה בין המינהל לבין המערערים 2 לא צוין כי הגג הוצמד לדירה כלשהי.

5. בית המשפט הוסיף ובחן את ההסכמים בין שותפות טרגר לבין המשיבים 4-2 בראי הוראת סעיף 6 לחוק המכר (דירות), התשל"ג-1973 (להלן: חוק המכר (דירות)), וקבע כי משלא נתנה שותפות טרגר ביטוי להוצאת הגג מן הרכוש המשותף במפרטים הנלווים להסכמים בינה לבין המשיבים 4-2, כפי שמתחייב מהוראת סעיף 6 לחוק, אין היא יכולה לדרוש את גריעתו מן הרכוש המשותף. עוד קבע בית משפט קמא כי בין המשיבים 4-2 לבין שותפות טרגר הוסכם אמנם כי היא תהא רשאית להצמיד "שטחי קרקע" ליחידות דיור שונות, בכפוף לקבלת רישיון מן הרשויות המוסמכות (סעיפים 3 ו-5 להסכמים עם שותפות טרגר) והקונים התחייבו שלא להפריע להצמדת חלקים שונים במתחם, לרבות הצמדת גגות (סעיף 6 להסכמים). אולם, כך נקבע, שותפות טרגר צמצמה את תחולתן של הוראות אלה משום שלא נתנה ביטוי להצמדת הגג במפרט. כמו כן קבע בית משפט קמא כי משחתמו דיירי המתחם על חוזי חכירה עם המינהל נמוגו זכויותיה של שותפות טרגר כבת רשות במקרקעין וגם מטעם זה אין היא רשאית להורות למינהל לרשום את הצמדת הגג המבוקשת, כפי שניסתה לעשות במכתבה האמור מיום 31.8.2005. אשר להתקשרויותיה המוקדמות של שותפות טרגר עם הדיירים כחברה משכנת קבע בית המשפט המחוזי כי אין לקבל את טענת המערערים לפיה יש להשקיף על התקשרותה המוקדמת של שותפות טרגר עימם ועל התקשרותה המאוחרת עם

המשיבים 4-2 כעל "עסקאות נוגדות" בכל הנוגע לזכויות בגג, בהן גוברת זכותם של המערערים כרוכשים הראשונים. בעניין זה קבע בית משפט קמא כי אין מקום להחיל את דוקטרינת העסקאות הנוגדות על נסיבות המקרה דנן, שכן המשיבים 4-2 לא רכשו את הזכויות בגג והמסקנה כי אין למערערים זכויות בגג הינה תוצאה של אי גריעתו מן הרכוש המשותף. למעלה מן הצורך הוסיף בית המשפט המחוזי וקבע כי אפילו היה מקום להחיל את דיני העסקאות הנוגדות איבדו המערערים 2 את עדיפותם כ"רוכשים ראשונים" בשל כך שלא נתנו ביטוי פומבי להסכמה בינם ובין שותפות טרגר בדרך של רישום הערת אזהרה על זכותם בגג, או במתן הודעה מתאימה למינהל. לבסוף דחה בית משפט קמא את טענתם הנוספת של המערערים כי על פי "מבחן הייעוד" אין הגג שבמחלוקת חלק מן הרכוש המשותף, משום שלא נועד על פי טיבו לשמש את מרבית בעלי הדירות. בית משפט קמא ציין בהקשר זה כי בהסכם בין שותפות טרגר למערערים 2 מיום 19.5.1986 נקבע כי "אין בנייה על הגג" ועוד ציין בית המשפט כי המדרגות שבנו המערערים 2 מתוך דירה מס' 13 אל הגג נבנו ללא היתר, או הסכמה ואין הם יכולים להיבנות מכך. מטעמים אלה, קיבל בית משפט קמא את התביעה והורה למינהל להימנע מלתקן את חוזה החכירה שבינו ובין המערערים 2, או מלבצע כל דיספוזיציה אחרת ביחס למעמדו של הגג שבמחלוקת.

המערערים ושותפות טרגר לא השלימו עם פסק הדין ומכאן הערעורים שהונחו בפנינו. שותפות טרגר חזרה בה מערעורה במהלך הדיון שהתקיים ביום 14.1.2008 והוא נמחק. משכך יתייחס פסק-הדין לערעורם של המערערים ולטענות שהעלו הצדדים במסגרתו.

טענות הצדדים

6. לטענת המערערים שגה בית משפט קמא בדחותו את טענת ההתיישנות שהעלו ובקובעו כי נודע למשיבים 6-1 על הדרישה להצמדת הגג רק בשנת 2005. לטענתם, מעדות המשיב 1 ומעדותו של דייר נוסף במתחם, מר רפופורט, עולה בבירור כי ידעו שבשנת 1987 נבנו מדרגות המובילות מדירה 13 לגג וכן ידעו על שיפוץ הגג ועל אחזקתו השוטפת בידי המערערים ומשכך אילו נקטו "זהירות סבירה" יכלו לדעת, כך נטען, על דרישתם להצמדתו. על כן, טוענים המערערים כי מניין תקופת ההתיישנות החל במועד בניית המדרגות בשנת 1987 והסתיים בחלוף 15 שנים, דהיינו בשנת 2002 בטרם הגישו המשיבים 6-1 את תביעתם. לגופו של עניין טוענים המערערים כי שגה בית משפט קמא משהחיל בנסיבות המקרה דנן את הוראות סעיף 6 לחוק המכר (דירות). לטענתם, סעיף 6 לחוק המכר (דירות) חל בנסיבות בהן התקשר קבלן עם רוכש מסוים בחוזה מכר והוא מבקש לאחר מכן להוציא חלק מסוים מן הרכוש המשותף ולהצמידו לדירה של רוכש מאוחר יותר. לעומת זאת לא נועד הסעיף להגן על רוכש מאוחר מפני הוצאת חלק מן הרכוש המשותף שנעשתה במסגרת הסכם עם רוכש קודם. הבחנה זו עולה לטענתם בקנה אחד עם תכליתה של הוראת סעיף 6 לחוק המבקשת למנוע מקבלן להוציא חלקים מרכוש משותף לאחר שהתקשר עם רוכש בחוזה. במקרה דנן, כך טוענים המערערים, הגג נשוא הסכסוך הוצא מן הרכוש המשותף בחוזה שבין שותפות טרגר והמערערים 2, שנחתם קודם לחתימת החוזים בינה ובין המשיבים 4-2 ועל כן אין תחולה לסעיף 6 לחוק המכר (דירות). עוד טוענים המערערים כי המפרט הנלווה להסכמים שבין שותפות טרגר ובין הדיירים במתחם נועד להוסיף על הסכמים אלה ולא לגרוע מהם וכי שגה בית משפט קמא בקובעו כי העובדה שגריעת הגג מן הרכוש המשותף לא צוינה במפרט מביאה כשלעצמה למסקנה כי הגג לא הוצמד לדירה מס' 10. המערערים מוסיפים וטוענים כי בחוזה בין שותפות טרגר והמערערים 2 מיום 19.5.1986 נכתב במפורש כי הגג מהווה חלק מדירה מס' 10 וכי בסעיפים 3 ו-5 בכל ההסכמים שבין שותפות טרגר לבין רוכשי הזכויות בדירות שבמתחם, נאמר במפורש כי זכותה של טרגר לבצע הצמדות של חלקים שונים מתוך הרכוש המשותף – לרבות גגות – ליחידות דיור במתחם. המערערים מוסיפים וטוענים כי השמטת הצמדת הגג מן המפרט נבעה, ככל הנראה, מהעובדה שבמתחם יש שני סוגי גגות – גג מעל לכל דירה וגג עליון המצוי מעל הבניין כולו – וכי כוונתה של טרגר הייתה להותיר רק את הגג העליון המצוי מעל הבניין כולו כרכוש משותף. לשיטתם של המערערים גם הכוונה בהיתר הבנייה בו נכתב כי "המקלט והגג יהיו רכוש משותף..." הייתה כי רק הגג העליון המצוי מעל הבניין כולו יהיה רכוש משותף וכראייה לכך הם מפנים לתשריט שצורף להיתר הבנייה בו צוין, לטענתם, כי רק הגגות העליונים של הבניינים הינם רכוש משותף. עוד טוענים המערערים כי אין לייחס משקל לעובדה שהגג נשוא המחלוקת לא הוזכר בהסכם המכר בין המערער 1 למערערים 2 וכי משהוצמד הגג לדירה במסגרת החוזה בין המערערים 2 לשותפות טרגר ברור שכל חוזה עתידי המתייחס לדירה יכלול גם את הגג שהוצמד אליה.

המערערים מוסיפים וטוענים כי שגה בית משפט קמא בקובעו שאין להחיל על המקרה דנן את דיני העסקאות הנוגדות. לטענתם, משלא ניתן לקיים את התחייבותה המוקדמת של שותפות טרגר בחוזה עימם בלא להפר את התחייבויותיה כלפי הרוכשים המאוחרים, יש להחיל את דיני העסקאות הנוגדות ומשלא נסתיימו העסקאות בין שותפות טרגר למשיבים 2-4, המאוחרות בזמן, ברישום גוברת זכותם של המערערים 2 בגג מכוח העסקה המוקדמת. בעניין זה טוענים המערערים כי אפילו הייתה מסתיימת העסקה המאוחרת ברישום לא יכלו המשיבים 6-1 להיבנות מכך בשל חוסר תום ליבם והתעלמותם ארוכת השנים מהבנייה על הגג ומתחזוקתו השוטפת על ידי המערערים. לבסוף שבים המערערים וטוענים כי גם "מבחן הייעוד" מוביל למסקנה שהגג צמוד לדירתם משום שעל פי טיבו נועד גג זה לשמש אותם בלבד, ואילו למי מהדיירים האחרים זולתם אין גישה אליו.

7. המשיבים 6-1 מצידם סומכים ידיהם על קביעותיו של בית משפט קמא וטוענים כי אין מקום להתערב בהן. לעניין ההתיישנות טוענים המשיבים 6-1 כי צדק בית משפט קמא בקובעו שנודע להם רק בשנת 2005 על הדרישה להצמדת הגג והם מוסיפים ומדגישים בהקשר זה כי המערערים החלו לעשות שימוש בגג רק סמוך לפני הגשת התביעה. עוד טוענים המשיבים 6-1 כי לעניין תחולתו של סעיף 6 לחוק המכר (דירות) אין כל נפקות לשאלה האם הגג הוצא מגדר הרכוש המשותף בהסכם עם הקונה הראשון, או עם קונה מאוחר יותר, כפי שניסו לטעון המערערים. לטענתם זכותה של שותפות טרגר לגרוע חלקים מן הרכוש המשותף כפופה לפירוט אותם חלקים במפרטים הנלווים להסכמים, כפי

שמתחייב מהוראת סעיף 6 לחוק המכר (דירות), ולאחר ההתקשרות בחוזה עם הרוכש הראשון היה על שותפות טרגר לנקוט משנה זהירות ולציין באופן מפורש ומפורט במפרט הנלווה לחוזים המאוחרים את דבר הצמדת הגג והוצאתו מן הרכוש המשותף ומשלא נעשה כן אין ביכולתה של שותפות טרגר לבצע את ההצמדה הנטענת בהסכמים על פי האמור בסעיף 6 להסכמים עימם בו התחייבו ש"לא להפריע" לביצוע הצמדות, או מכוח סעיפים 3 ו-5 לאותם הסכמים בהם הסכימו כביכול להצמדות עתידיות של מחסנים ושטחי קרקע, בכפוף לכך שצורת דירותיהם לא תיפגע. המשיבים 6-1 מוסיפים וטוענים כי בהסכם המכר בין המערערים 2 והמערער 1 לא הוזכר הגג כלל ועל כן לא רכש המערער 1 את הגג מהמערערים 2, כפי שקבע בצדק בית משפט קמא. עוד הם מדגישים כי ההצמדה הנטענת לא נזכרת בספרי המינהל, או ברישומיה של שותפות טרגר, ועל כן לא ניתן היה ללמוד עליה מתוך רישומים אלה. לעניין תחולת דיני העסקאות הנוגדות סבורים המשיבים 6-1 כי גם בהנחה שיש להחיל בנסיבות המקרה את דיני העסקאות הנוגדות, גוברת זכותם שלהם משום שהמערערים לא נתנו פומבי לזכות שרכשו כביכול בגג ובנסיבות אלה, ככל שקיים חוסר תום לב בהתנהגותו של מי מהצדדים יש לייחס אותו למערערים. לבסוף טוענים המשיבים 6-1 כי החלת "מבחן הייעוד" אינה מובילה למסקנה כי הגג מוצמד לדירה מס' 10. בעניין זה טוענים המשיבים 6-1 כי פסקי הדין, אליהם הפנו המערערים, עוסקים בהצמדת חלקים שהיו נגישים מדירות הבית וזאת בשונה מנסיבות המקרה דנן, בהיעדר גישה לגג מדירה מס' 10 לגביה מתבקשת ההצמדה הנטענת.

דיון

התיישנות

8. הצדדים שבפנינו מסכימים כי תקופת התיישנותה של עילת התביעה במקרה דנן הינה חמש עשרה שנים, אך הם חלוקים בשאלה מהו המועד שבו החל מרוץ התיישנותה של עילה זו. נראה לי כי צדק בית משפט קמא בקובעו שהמחלוקת בין הצדדים בסוגיית ההצמדה נולדה בשנת 2005, עת נודע למשיבים 6-1 לראשונה (מתוך מכתבו של עו"ד אברמזון מיום 2.8.2005) על דרישת המערערים להצמיד את הגג לדירה מס' 10. בעקבות מכתב זה פנה כאמור המשיב 1 ביום 15.8.2005 למינהל והביע את התנגדותו להצמדת הגג, בעוד שלפני אותו המועד הייתה דרישת המערערים להצמדת הגג בבחינת דרישה עלומה ולא נודעת, ככל שהדבר נוגע למשיבים, בייחוד נוכח העובדה שהצמדה זו לא צוינה בהסכמים בין המערערים 2 לבין המינהל ולא הופיעה ברישומיו. במילים אחרות, עילת התביעה שעליה מבססים המשיבים את טענותיהם לצורך מניעת הצמדתו של הגג לדירה מס' 10 לא קמה במקרה דנן עד שבא לידיעתם מכתבו הנ"ל של עו"ד אברמזון (לעניין הולדת עילת התביעה כמועד תחילת מרוץ ההתיישנות - ראו: ע"א 9245/99 וינברג נ' אריאן, פ"ד נח(4) 769, 790-788 (2004)). ודוק: גם אם נניח לטובת המערערים שהמשיבים 6-1 ידעו על השימוש שעושים המערערים 2 בגג קודם לשנת 2005, ספק אם יש בכך כדי לבסס טענת ההתיישנות, ככל שהיא נוגעת לתביעת המשיבים 6-1 בסוגיית גריעתו של הגג מן הרכוש המשותף והצמדתו לדירה מס' 10. זאת ועוד, בית משפט קמא קבע כי המדרגות המובילות מדירה מס' 13 אל הגג נבנו ללא רישיון במועד שאינו ידוע וכי אף שמעת לעת עלו המערערים 2 אל הגג לצורך הנחת סכך לסוכה, המבנה המסורג הוצב על הגג רק בסמוך למועד הגשת התביעה. לפיכך אף אם השימוש בגג על ידי המערערים היה בו כדי ליתן בידי המשיבים את "כוח התביעה" בעילה הנוגעת לגריעת הגג מן הרכוש שמשותף והצמדתו לדירה מס' 10 - וכאמור אינני סבורה כך - המערערים לא הוכיחו כי נעשה על ידם שימוש ממשי, גלוי וידוע לכל בגג משך חמש עשרה השנים שקדמו להגשת התביעה. בשל כל הטעמים הללו צדק, איפוא, בית משפט קמא בדחותו את טענת ההתיישנות ואין מקום להתערב בממצאיו או בקביעותיו לעניין זה.

9. אף לגופה של המחלוקת נראה לי כי יש לאמץ את קביעתו של בית משפט קמא לפיה הגג שבמחלוקת לא הוצמד לדירה מס' 10 והוא מהווה חלק מן הרכוש המשותף.

סעיף 6 לחוק המכר (דירות) קובע כך:

(א) המוכר דירה בבית משותף או בבית המיועד להירשם כבית משותף והתקנון שחל על הבית או שבדעתו להחיל על הבית מבטל או משנה הוראה של התקנון המצוי המתייחסת לענין מן הענינים המנויים להלן, חייב לכלול במפרט או לצרף לחוזה המכר פרטים על אותו ענין; ואלה הענינים:

(1) הוצאת חלק מהרכוש המשותף;

(2) שיעורו של החלק ברכוש המשותף הצמוד לדירה;

(...)

(ב) מוכר שלא מסר פרטים על ענין מהענינים המנויים בסעיף קטן (א) יראוהו, על אף האמור בחוזה המכר, כמי שהתחייב שהוראות התקנון המצוי לגבי אותו ענין יחולו על הבית המשותף.

(ג) המונחים בסעיף זה יפורשו לפי משמעותם בחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969.

ההסדר הקבוע בסעיף 6 חל על פי סעיף 6(א) הן על הוצאת חלקים מן הרכוש המשותף בבתים משותפים והן על הוצאת חלקים מן הרכוש המשותף בבתים שטרם נרשמו כמשותפים אך מיועדים להירשם ככאלה, וכזה הוא המקרה שבפנינו (להגדרת רכוש משותף בבית שאינו רשום כמשותף ראו סעיף 77א בפרק ו1 שבחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין)). סעיף 6(א) לחוק המכר (דירות) קובע כי כדי להוציא חלקים מן הרכוש המשותף על מוכר הדירה כהגדרתו בסעיף 1 לחוק (ובענייננו שותפות טרגר), לתת לכך ביטוי מפורש במפרט, או במסמך הנלווה לחוזה המכר (לחובה לצרף מפרט לחוזה מכר ראו סעיף 2 לחוק המכר (דירות) וצו מכר דירות (טופס של מפרט), התשל"ד-1974). הוראה זו נועדה להגן על הרוכש מפני פגיעה בזכויותיו ולהבטיח כי יידע אל נכון במועד הרכישה מהו היקף הזכויות הנרכשות על ידו ביחידת הדיור ובחלקי הרכוש המשותף. עמד על כך בית משפט זה בקובעו:

מטרתו של חוק המכר (דירות) היא להביא לידיעת הקונה, בצורה ברורה ומובנת - וללא הסתתרות וערפול מאחורי אמירות כלליות וגורפות ומבלי להבליע גופי דברים, שלהם משמעות כספית חשובה, בתוך ריבוי דברים טפלים ובלתי חשובים - מה הן כוונותיו האמיתיות של המוכר, ומה הן הזכויות אשר הוא, הקונה, רוכש הימנו [...] כדי להבטיח שאכן הובאו הדברים לידיעת הקונה והובנו על-ידיו, חובה היא על המוכר לצרף לחוזה מיפרט, ובו תיאור הדירה וכל הכלול בה (כאמור בטופס שבתוספת לצו מכר דירות (טופס של מפרט)), ואם מבקש המוכר לשנות מן התקנון המצוי בקשר לזכויות שבבית המשותף, חייב שינוי זה להופיע במפורש במיפרט הנ"ל או במסמך המצורף לחוזה ובו פרטים בקשר לשינוי זה. ייחוד והבלטה אלה מטרתם להסב את שימת לבו של הקונה לשינויים אלה (ע"א 213/80 שמעונוף נ' ברוכים, פ"ד לז(3) 808, 813 (1983). ראו גם רע"א 259/99 חב' פליצ'ה ראובן בע"מ נ' סופיוב, פ"ד נה(3) 385, 401-400 (2001)).

10. נוכח תכליתו זו של חוק המכר (דירות), פורש בפסיקה ההסדר הקבוע בסעיף 6 לחוק כהסדר נורמטיבי-קוגנטי שיש לו נפקות לא רק במישור החוזי וביחסים שבין הקבלן והרוכש, אלא גם במישור הקנייני וביחסים שבין כלל רוכשי הדירות לבין עצמם. כך נפסק כי בהיעדר הוראה מפורשת בדבר גריעת חלקים מן הרכוש המשותף במפרט אותו יש לצרף לחוזה הרכישה, או במסמך נלווה אחר לחוזה הרכישה ולו בחוזה אחד מבין חוזי הרכישה של היחידות בבית המשותף, אין לגריעה תוקף ויחולו באותו עניין הוראות התקנון המצוי. וכלשון בית המשפט:

סעיף 6 נועד גם להגן על הרוכשים האחרים מפני פגיעות כאלה. על מנת ששנוי כזה יהיה תקף כלפיהם הוא חייב לקבל ביטוי בדרך הקבועה בחוק המכר (דירות) לא רק ביחסים שבין הקבלן למשיבים אלא גם ביחסים שבין הקבלן והרוכשים האחרים. אחרת לא יוכל לחייב אותם...

וכפי שהוסבר בע"א 213/80 הנ"ל בע' 812, הטעם לכך הוא "למנוע אנדרלמוסיה ובלבול ביחס לאפיים של השטחים השונים שבבית המשותף, כלומר למנוע ... שביחסים שבין הדייר ראובן ובין הקבלן שטח זה מוצמד וביחסים שבידי הדייר שמעון לבין הקבלן אותו שטח עצמו הוא רכוש משותף".

משמעות הדברים היא שאפילו נכללה הוראה מפורשת בחוזים שבין הקבלן למשיבים המוציאה את המעלית מהרכוש המשותף ומצמידה אותה לדירות שבשלש הקומות העליונות בלבד... עדיין יש לבחון אם קוימו הוראות חוק המכר (דירות) כלפי כל יתר רוכשי הדירות. די יהיה בכך אם לא קוימו רק כלפי אחד מהרוכשים כדי להכשיל את ההתחייבות כלפי המשיבים, ואזי על פי סעיף 6(ב) יראו את הקבלן כמי שהתחייב שהוראות התקנון המצוי יחולו על הבית המשותף (ע"א 238/83 נציגות הבית המשותף נ' מרכוס, פ"ד מא(2) 561, 569-566 (1986) (להלן: הלכת מרכוס). וראו גם רע"א 6761/95 י.ד. שירות רפואי בע"מ נ' לוין (לא פורסם, 7.2.1996)).

ברי כי נוכח פירוש מרחיב זה להוראת סעיף 6 של חוק המכר (דירות) אין משמעות ממשית לשאלה האם העסקה לפיה התיימר הקבלן לגרוע חלק מן הרכוש המשותף קדמה בזמן לעסקה, או לעסקאות שבהן לא צוין הדבר במפרט או במסמך נלווה כאמור, ונשללת בהקשר זה תחולתם של ההסדרים הסטאטוטוריים הנוגעים לעסקאות נוגדות (סעיף 9 לחוק המקרקעין וסעיף 12 לחוק המיטלטלין, התשל"א-1971); זאת אף שמבחינה מושגית ניתן להכריע בסוגיות אלה על פי התבנית המשפטית האמורה (ראו מיגל דויטש קנין כרך ג 306 (2006)). הפירוש שניתן בהלכת מרכוס לסעיף 6 לחוק המכר (דירות), עליה נסמך גם בית משפט קמא, אינה נקייה מספקות. בעיקר קשה לקבל כי פרשנות זו משיגה את המטרה שלשמה נועד הסעיף קרי: הגנה על האינטרסים של כלל רוכשי הדירות בבניין, מקום שבו רוב עסקאות הרכישה כוללות במפרט המצורף לחוזה את הוצאתו של חלק מסוים מן הרכוש המשותף ורק בחוזה אחד נשמט הדבר מן המפרט. במקרה כזה יותר משיש בפירוש שניתן לסעיף 6 לחוק המכר (דירות) בהלכת מרכוס כדי להגן על כלל רוכשי הדירות יש בו כדי להעשירם ללא הצדקה בדרך של תוספת אותו החלק לרכוש המשותף, אף שהסכימו על הוצאתו באופן מפורש במפרט הנלווה לחוזה הרכישה בעניינם. מטעם זה ומטעמים נוספים נמתחה ביקורת על הלכת מרכוס והובעה הדעה שיש לשנותה ולקבוע כי ביחסים בין הקונים לבין עצמם יש להכריע בזכויות המתחרות כבעסקאות נוגדות על פי ההסדר הסטאטוטורי שבסעיף 9 לחוק המקרקעין (ראו איל זמיר "עוד על הצמדות בבתים משותפים" ספר ויסמן: מחקרי משפט לכבודו של יהושע ויסמן 205, 276 (שלום לרנר ודפנה לויסון-זמיר עורכים, 2002). אולם, כפי שיובהר להלן, המקרה דנן אינו מצריך התמודדות עם שאלות אלה וניתן על כן להותירן לעת מצוא.

11. בפסק דינו עמד בית משפט קמא על כך שהחוזים והמפרטים שנערכו במקרה שלפנינו בין שותפות טרגר למשיבים 4-2 ובין שותפות טרגר לרוכשים המקוריים הנוספים (אשר מכרו לאחר מכן את דירותיהם למשיבים 1, 6-5), אינם מקיימים את דרישותיו של סעיף 6 לחוק המכר (דירות). זאת משום שבחוזים נכללו הסכמות כלליות בלבד מצד רוכשי הדירות הללו להצמדה עתידית של "שטחי קרקע" (סעיף 5 לחוזים), וכן התחייבות כללית ש"לא להפריע", או למנוע הצמדות של חלקים שונים ובהם גגות ליחידות במתחם (סעיף 6 לחוזים). אולם, במפרט האחיד אשר צורף לכל אותם חוזים לא ניתן ביטוי להצמדת הגג הנטענת וכל שצוין בסעיף 5(1) לאותו המפרט הוא: חלק/ים המוצא/ים מהרכוש המשותף: מחסנים, גינות.

בהחילו את הוראת סעיף 6(ב) לחוק המכר (דירות), כפי שפורשה בהלכת מרכוס, הסתפק בית משפט קמא בממצא זה וקבע כי על אף התחייבותה של שותפות טרגר כלפי המערערים 2 נותר הגג שבמחלוקת בגדר הרכוש המשותף. לדידי ניתן במקרה דנן להגיע לאותה מסקנה עצמה אף בלא להחיל את הלכת מרכוס. כזכור, מבססים המערערים את טענותיהם בדבר הוצאת הגג מן הרכוש המשותף והצמדתו לדירה מס' 10 על התחייבות של שותפות טרגר כלפי המערערים 2, הכלולה בחוזי רכישת הזכויות בדירות מס' 10 ו-13 ולפיה הגג "שייך" לאותן הדירות. דא עקא, המערערים 2 נמנעו מלהציג כראייה את המפרטים, אשר צורפו לאותם החוזים והמערער 2 אף השיב לשאלה מפורשת שהופנתה אליו בנדון במהלך חקירתו באומרו כי הוא אינו מתכוון להציגם (עמ' 33 לפרוטוקול הדיון בבית משפט קמא). משכך אין לנו אלא להניח כי המפרטים אשר צורפו לחוזי רכישת הזכויות בדירות מס' 10 ו-13 זהים בתוכנם למפרטים האחידים, אשר צורפו לחוזי הרכישה של כל שאר הדיירים בבניין, וכפי שכבר צוטט לעיל קובע הסעיף הרלוונטי באותם המפרטים כי החלקים אשר הוצאו מן הרכוש המשותף הינם "מחסנים וגינות" בלבד ואילו הגג אינו נזכר שם כחלק של הבית המוצא מן הרכוש המשותף. במילים אחרות, המערערים לא הציגו התחייבות הכלולה במפרטי הדירות שרכשו בדבר הוצאת הגג מגדר הרכוש המשותף - כמתחייב מהוראת סעיף 6 לחוק המכר (דירות) - והמסקנה הנובעת מכך היא כי אין בידם התחייבות בת תוקף בהקשר זה. מסקנה זו די בה לצורך קבלת תביעת המשיבים המבקשת למנוע את הצמדת הגג לדירה מס' 10. בשולי הדברים אציין כי במסגרת ערעור זה אין אנו נדרשים להביע עמדה באשר להשלכותיה של קביעה זו על מישור היחסים שבין המערערים 2 ובין שותפות טרגר (כמי שהחובה עליה לפי סעיף 6 לחוק המכר (דירות) לכלול במפרט את הוצאת החלקים מן הרכוש המשותף, על מנת שההתחייבות שנטלה על עצמה בהקשר זה בחוזי הרכישה תהא בת תוקף).

11. לבסוף לא מצאתי ממש בטענה הנוספת שהעלו המערערים ולפיה הגג נשוא הערעור אינו מהווה כלל חלק מן הרכוש המשותף לפי "מבחן הייעוד". מבחן זה נזכר ברע"א 698/85 בן צור נ' ששון פ"ד מא(3) 144 (1987) (להלן: עניין בן צור) לגבי הגדרת המונח "רכוש משותף" בסעיף 77א לחוק המקרקעין הקובעת כי רכוש משותף בבית שאינו רשום כבית משותף הוא "כל חלקי הבית חוץ מהדירות, ולרבות הקרקע, הגגות, הקירות החיצוניים, המסד, חדרי המדרגות, מעליות, מקלטים וכן מיתקני הסקה או מים וכיוצא באלה המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות או מרביתם אפילו הם בתחומי דירה מסויימת". בעניין בן צור החיל בית המשפט את "מבחן הייעוד" הקבוע בסייפא על כל חלקי הבית המהווים רכוש משותף על פי אותה הגדרה. עליי לומר כי ספק בעיני אם פירושה הנכון של ההגדרה אכן מחייב זאת שמא ניתן להסתפק בהחלת "מבחן הייעוד" אך ורק על אותם המתקנים הנזכרים בסייפא ובייחוד על אלה המצויים בתחומי דירה מסוימת, לגביהם ניתן היה לכאורה לסבור כי הם חלק מן הדירה ועל כן אינם מהווים רכוש משותף (ראו יהושע ויסמן דיני קניין כרך שני: בעלות ושיתוף 525-524 (1997)). הגישה הפרשנית המוצעת מוציאה לכתחילה מגדר "מבחן הייעוד" חלקים כגון: גגות, חדרי מדרגות ומעליות, המהווים מעצם טיבם וטבעם רכוש משותף ודי בכך כדי לדחות את הטענות שמעלים המערערים בהסתמך על "מבחן הייעוד". אך גם אם תאמר כי על מנת שהגג נשוא הערעור ייחשב לרכוש משותף, כהגדרתו בסעיף 77א לחוק המקרקעין, עליו לעמוד ב"מבחן הייעוד", אין בכך כדי לסייע למערערים במקרה דנן שכן הגג האמור לא יועד על פי טיבו לשמש את המערערים ולא הייתה אליו גישה מותרת מתוך דירותיהם. ודוק: יצירת גישה אל הגג ללא היתר כדין על ידי פריצת פתח ובניית מדרגות מתוך דירה 13 אל הגג, אינה יכולה להקנות למי מהמערערים זכות שימוש ייחודית בו (ראו עניין בן צור, 155). יתרה מכך, המערער 1 כמי שרכש מידי המערערים 2 את הזכויות בדירה מס' 10, אשר לגביה לא הוכח כלל קיומה של גישה לגג, בוודאי אינו יכול לסמוך את טיעונו לזכות שימוש ייחודית בגג על המדרגות שבדירה מס' 13. זו ואף זו, הגג הנדון מצוי בסמיכות לחדרי דירותיו של המשיב 1 וכפי העולה מעדותו בבית משפט קמא ניתן להגיע אל הגג באמצעות מדרגות המצויות בצידו הימני של הבניין. על כן גם לגופם של דברים אין לומר כי הגג יועד לשמש באופן ייחודי את המערערים בלבד ואין הם רשאים על כן לקפח על ידי בנייה או שימוש בגג את זכותם של כלל דיירי הבניין לשימוש רגיל וסביר בו.

12. סיכומו של דבר: עד כמה שמלמדות הראיות שהוצגו בבית משפט קמא לא הוצא הגג שבמחלוקת מן הרכוש המשותף בדרך הקבועה לכך בסעיף 6 לחוק המכר (דירות), במפרטים הנלווים לחוזי הרכישה של המשיבים 4-2 או של יתר רוכשי הזכויות בבניין, ויש להניח כי כך הוא הדבר גם לגבי המפרטים הנלווים לחוזי הרכישה של המערערים 2 (מן הטעמים שבוארו לעיל). משכך, צדק בית המשפט המחוזי בקובעו כי הגג נותר בגדר הרכוש המשותף ובקובעו עוד כי על המינהל להימנע מלתקן בהקשר זה את חוזי החכירה שבינו ובין המערערים 2.

אשר על כן, אציע לחבריי לדחות את הערעור ולחייב את המערערים לשאת בשכר טרחת עורך-דין למשיבים 6-1 בסך 30,000 ש"ח.

השופטת א' פרוקצ'יה:

אני מסכימה.

השופט ח' מלצר:

אני מסכים.

הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת א' חיות.

ניתן היום, ד' טבת, תשס"ט (31.12.2008).