דוד אוטמזגין נגד כדורי פיתוח עירוני בע"מ

המערערים רכשו מהמשיבה קוטג'ים. הם הגישו תביעה בגין ליקויי בנייה, לרבות בטענה כי מיגון הפתחים בקוטג'ים אינו תואם את דרישות הדין. לבקשת בית-המשפט, המערערים הגישו תצהירים כתחליף לחקירה ראשית, למעט משפחה אחת שנמצאה בשליחות מחוץ לישראל .

ערעור אזרחי 6092/00

ערעור אזרחי 7219/00

כדורי פיתוח עירוני בע"מ

נגד

1. דוד אוטמזגין ו-21 אח'

2. חברת מלמד חב' לשרברבות ובניין בע"מ ו-7 אח' (משיבים פורמאליים) ע"א 6092/00

דוד אוטמזגין ו-21 אח'

נגד  כדורי פיתוח עירוני בע"מ  ע"א 7219/00

בבית-המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים

 [7.10.2002]

לפני השופטים א' מצא, מ' חשין, א' גרוניס

המערערים בע"א 7219/00 (להלן - המערערים) רכשו מהמשיבה בע"א 7219/00 (להלן - הקבלן) קוטג'ים. הם הגישו תביעה בגין ליקויי בנייה, לרבות בטענה כי מיגון הפתחים בקוטג'ים אינו תואם את דרישות הדין. לבקשת בית-המשפט, המערערים הגישו תצהירים כתחליף לחקירה ראשית, למעט משפחה אחת שנמצאה בשליחות מחוץ לישראל (להלן - המשפחה). בית-המשפט קיבל את תביעת המערערים, למעט את תביעתה של המשפחה שלגביה נקבע שאי-הגשת תצהיר דינו כדין אי-התייצבות לדיון ולכן תביעתה לא הוכחה.

בית-המשפט העליון פסק:

 א.

(1) האפשרות שיוגש תצהיר במקום שעד ייחקר בחקירה ראשית בבית-המשפט מוסדרת בתקנה 143(5) ובתקנה 168(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984 (להלן - התקנות). אם בעל-דין אינו מקיים את הדרישה בעניין הגשת תצהיר כאמור בתקנה 168(ב), התוצאה היא שהוא לא יורשה להביא את העד או להוכיח את העובדה, אלא אם כן שוכנע בית-המשפט, על-פי בקשת בעל-הדין הנתמכת בתצהירו, כי התצהיר לא הוגש מסיבות מוצדקות. אין התקנה קובעת שאי-הגשתו של תצהיר תיחשב כאי-התייצבות (790א - ב).

(2) במקרה הרגיל, כאשר מתייצב עורך-דין בשמו של בעל-דין, אין לומר שבעל- הדין לא התייצב. רק במקרים מיוחדים קיימת חובת התייצבות של בעל-הדין עצמו בין מכוח התקנות ובין מכוח הוראה ספציפית של בית-המשפט. במקרה דנן המשפחה יוצגה במשפט על-ידי פרקליט מטעמה, אשר התייצב לדיונים, על-כן אין לומר כי היא לא התייצבה לדיון בבית-משפט קמא (790ב - ד).

(3) במקרה דנן בית-המשפט מינה מומחה מטעמו, בהסכמתם של בעלי-הדין. חוות- הדעת שהגיש המומחה פירטה אף ליקויים בדירה שרכשה המשפחה. על-כן ברור שהיה די בחוות-הדעת על-מנת להוכיח את הליקויים ואת הסכום המגיע בגין כל ליקוי וליקוי אף לגבי הקוטג' שנרכש על-ידי המשפחה (790ו).

ב.

(1) סעיף 4(א)(1) לחוק המכר (דירות), תשל"ג-1973 (להלן - החוק) קובע כי מוכר של דירה לא קיים את חיוביו כלפי הקונה אם הדירה או חלק ממנה שונים מן האמור במפרט, בתקן רשמי או בתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), תש"ל-1970. סעיף 4(ב) לחוק מוסיף ומורה כי יראו אי-קיום של חיוב כאמור כאי- התאמה כמשמעותה בחוק המכר, תשכ"ח-1968 (791ג - ד).

(2) תקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות) מטילות, בין היתר, חובה למגן פתחים וחלונות של דירות. התקנות שונו לאחר שהקוטג'ים נמסרו על-ידי הקבלן למערערים. במקרה דנן אין זה מתקבל על הדעת לומר כי קבלן לא קיים את חיוביו אף שכבר מסר לרוכש את הדירה, רק משום שתקנת הבנייה הרלוונטית השתנתה לאחר המסירה. לא ייתכן לדרוש מן הקבלן, שהשלים את הבנייה ומסר את הדירה, לעמוד בדרישות שטרם נחקקו (791ד - ז, 792ב - ג, ה).

 חקיקה ראשית שאוזכרה:

-        חוק המכר (דירות), תשל"ג-1973, סעיפים 4, 4(א)(1), 4(ב).

 חקיקת משנה שאוזכרה:

-        תקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984, תקנות 143(5), 147(א), 160(ד), 168 (א), 168(ב), 214, 446(ד), 448(ג), 522(א).

-        תקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), תש"ל-1970, התוספת השניה, סעיף 2.93.

-        תקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות) (תיקון מס' 2), תשנ"ו- 1995.

-        תקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות) (תיקון מס' 5), תשנ"ו- 1996.

-        תקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות) (תיקון), תשס"א-2001.

 פסקי-דין של בית-המשפט העליון שאוזכרו:

1. ע"א 32/89 גולן נ' עלוני, פ"ד מו(3) 665.
2. ע"א 146/85 גמליאל נ' מנורה, חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מא(3) 746.
3. רע"א 1449/93 זוסמן נ' הכונס הרשמי בתפקידו כמפרק בנק צפון אמריקה בע"מ (בפירוק) (לא פורסם).

 ספרים ישראליים שאוזכרו:

1. א' זמיר "חוק המכר (דירות), תשל"ג-1973" פירוש לחוקי החוזים (א' זמיר, א"מ ראבילו, ג' שלו - עורכים, תשס"ב).

ערעורים של פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בירושלים (השופט י' צבן) מיום 31.7.2000 בת"א 1760/96. הערעור בע"א 6092/00 נדחה. הערעור בע"א 7219/00 נתקבל בחלקו.

יואב דור, סלביק רודנקו - בשם המערערת בע"א 6092/00 (המשיבה בע"א 7219/00);

אברהם גל - בשם המשיבים 1 בע"א 6092/00 (המערערים בע"א 7219/00).

פסק-דין

השופט א' גרוניס

1. חברת כדורי פיתוח עירוני בע"מ (היא המערערת בע"א 6092/00 והמשיבה בע"א 7219/00, שתיקרא להלן - הקבלן) התקשרה בהסכמים עם קונים (הם המשיבים בע"א 6092/00  והמערערים בע"א 7219/00, שייקראו להלן - הרוכשים), ולפיהם התחייבה לבנות קוטג'ים צמודי קרקע בשכונת פסגת זאב בירושלים ולמוכרם לרוכשים.

הרוכשים, המונים 11 משפחות, הגישו תובענה לבית-המשפט המחוזי בירושלים, ובה תבעו פיצויים בגין ליקויי בנייה, ירידת ערך הדירות ועוגמת נפש. בית-המשפט המחוזי (כבוד השופט י' צבן) פסק סכומים שונים לרוכשים, כאשר הסכום הכולל שנפסק היה כ-800,000 ש"ח. תביעתה של אחת המשפחות, בני-הזוג שרה ודוד טננבאום (להלן - משפחת טננבאום), נדחתה. הצדדים לא השלימו עם פסק-הדין והגישו ערעורים, מזה ומזה, נגד פסק-הדין.

 2. בפסק-דינו דן בית-המשפט המחוזי בכמה סוגיות כלליות שהתייחסו לכל הרוכשים, ולאחר מכן בחן את הליקויים והנזקים שנגרמו לכל משפחה ומשפחה. שתי סוגיות כלליות ומרכזיות התעוררו: האחת, אם ניתנה הודעה לקבלן על ליקויים, כנדרש בהסכמים שבין הצדדים; השנייה, אם הרוכשים זכאים לפיצוי עקב ליקויי הבנייה, או שמא יש לאפשר לקבלן לתקן את הליקויים. בשתי סוגיות אלה פסק בית-משפט קמא לזכותם של הרוכשים. נושא נוסף בעל אופי כללי היה אם המיגון של הפתחים בכל אחד מן הקוטג'ים תאם את דרישות הדין. לעניין זה נתייחס בהמשך. בכל הנוגע לנזק הספציפי שנגרם לכל משפחה בגין הליקויים, סמך בית-המשפט על חוות-דעתו של מומחה שנתמנה על-ידיו, בהסכמתם של בעלי-הדין. כמו כן נפסקו פיצויים בגין נזק לא ממוני, בשיעור מסוים מן הנזק הכולל שנגרם לכל משפחה בגין ליקויי הבנייה.

בעלי-הדין נצטוו על-ידי בית-משפט קמא להגיש תצהירים כתחליף לחקירה ראשית.

כל אחת ממשפחות הרוכשים הגישה תצהיר כנדרש, למעט משפחת טננבאום. משפחה זו לא הגישה תצהיר, משום שבני-הזוג נמצאו בשליחות מחוץ לישראל. בפסק-דינו של בית- המשפט נקבע כי דין המחדל של אי-הגשת תצהיר כדין אי-התייצבות לדיון, וכי על-כן תביעתה של משפחת טננבאום לא הוכחה.

3. בכל אחד מן הערעורים שהוגשו הועלו טענות לרוב, מכאן ומכאן, נגד פסק- דינו של בית-המשפט המחוזי. איננו רואים צורך למנות את הטענות הרבות ונסתפק בהתייחסות לטענות שראוי לדון בהן, אחת מכל צד. הטענה האחת הינה זו של משפחת טננבאום נגד הדחייה של תביעתה. בעניין זה מצביעים בני-הזוג טננבאום בעיקר על כך שחוות-דעתו של המומחה המוסכם היא ראיה מספקת להוכחת תביעתם. מנגד, הטענה שהעלה הקבלן, אשר נתייחס אליה, נוגעת למיגון של הפתחים בכל אחד מן הקוטג'ים.

הערכאה הדיונית פסקה לכל משפחה פיצויים בסך של 6,000 ש"ח בגין ליקויים במיגון הפתחים. נעיר במאמר מוסגר כי הסכום האמור נפסק אף שעל-פי חוות-הדעת הגיע הנזק בשל פריט זה, לגבי כל יחידה, לסכום של 9,000 ש"ח. בעניין זה של מיגון הפתחים טען הקבלן כי המיגון שנעשה בדירות תאם את דרישות הדין בעת שמיעתו של המשפט, ועל-כן אין עליו לשלם פיצוי כלשהו, אף אם דרישות הדין בעבר היו שונות. נדון עתה בנפרד בכל אחת משתי הטענות.

4. בית-המשפט המחוזי דחה את תביעתה של משפחת טננבאום מאחר שלא הגישה תצהיר חקירה ראשית. על-פי השקפתו של בית-המשפט, המחדל האמור הינו שווה ערך לאי- התייצבות לדיון, ובהיעדר תצהיר לא הוכחה התביעה. יש לקבל את ערעורה של משפחת טננבאום.

האפשרות שיוגש תצהיר במקום שעד ייחקר בחקירה ראשית בבית-המשפט מוסדרת בתקנה 143(5) ובתקנה 168(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984 (להלן - התקנות). אם בעל-דין אינו מקיים את הדרישה בעניין הגשת תצהיר כאמור, התוצאה היא שהוא "...לא יורשה להביא את העד או להוכיח את העובדה, אלא אם כן שוכנע בית המשפט, על פי בקשת בעל הדין הנתמכת בתצהירו, כי התצהיר לא הוגש מסיבות מוצדקות" (תקנה 168(ב)). אין התקנה קובעת שאי-הגשתו של תצהיר תיחשב כאי- התייצבות (בשונה מהמקרים של אי-הגשת סיכומים בכתב או של אי-הגשת עיקרי טיעון:

תקנה 160(ד), תקנה 446(ד) ותקנה 448(ג) לתקנות). מכל מקום, אין חולקין על כך שמשפחת טננבאום יוצגה במשפט על-ידי פרקליט מטעמה, אשר התייצב לדיונים. במקרה הרגיל, כאשר מתייצב עורך-דין בשמו של בעל-דין, אין לומר שבעל-הדין לא התייצב (ע"א 32/89 גולן נ' עלוני [1], בעמ' 670 בין אותיות השוליים א-ב; ע"א 146/85 גמליאל נ' מנורה, חברה לביטוח בע"מ [2], בעמ' 750; רע"א 1449/93 זוסמן נ' הכונס הרשמי בתפקידו כמפרק בנק צפון אמריקה בע"מ (בפירוק) [3], אולם לעניין שתי האסמכתאות האחרונות ראו נוסחה דהיום של תקנת 214 לתקנות, בעניין אי-התייצבותו של מצהיר לחקירה על תצהירו, שהוגש בתמיכה לבקשת רשות להתגונן).

רק במקרים מיוחדים קיימת חובת התייצבות של בעל-הדין עצמו, בין מכוח התקנות (למשל, תקנה 522(א)) ובין מכוח הוראה ספציפית של בית-המשפט (ראו תקנה 147(א) לתקנות, בעניין הוראה מעין זו שאפשר לתתה בקדם-משפט). על-כן אין לומר כי משפחת טננבאום לא התייצבה לדיון בבית- משפט קמא. שאלה נפרדת, שנעסוק בה עתה, הינה מה נפקותו של המחדל להגיש תצהיר, בכל הנוגע להוכחת התביעה של משפחת טננבאום.

5. האם אכן נכשלה משפחת טננבאום בהוכחת תביעתה בשל כך שלא הגישה תצהיר? 

כפי שכבר נאמר, בית-המשפט מינה מומחה מטעמו, בהסכמתם של בעלי-הדין.

הקביעות בפסק-הדין באשר לקיומם של ליקויים בבנייה ולשיעור הפיצוי בגין כל ליקוי נסמכו על חוות-דעתו של המומחה ועל עדותו בבית-המשפט. חוות-הדעת שהגיש המומחה פירטה אף ליקויים בדירה שרכשה משפחת טננבאום. על-כן ברור שדי היה בחוות-הדעת על-מנת להוכיח את הליקויים ואת הסכום המגיע בגין כל ליקוי וליקוי אף לגבי הקוטג' שנרכש על-ידי בני-הזוג טננבאום. אכן, חוות-הדעת של המומחה אינה תחליף להוכחה כי משפחת טננבאום דרשה מן הקבלן לתקן את הליקויים. עיון בכתב-התביעה מלמד, כי צורף לו מכתב של משפחת טננבאום אל הקבלן בכל הנוגע לטענותיהם בדבר ליקויי בנייה (סעיף 11(א) לכתב-התביעה).

בכתב-ההגנה קיימת הכחשה כללית וגורפת של הסעיף הרלוונטי בכתב-התביעה (סעיף 19(א) לכתב- ההגנה). עם זאת מכתב ההגנה עולה כי הייתה התכתבות בין הרוכשים, כולל משפחת טננבאום, לבין הקבלן בנושא הליקויים. יתרה מזו, אין הכחשה ספציפית בכתב-ההגנה בקשר למכתב שנשלח על-ידי משפחת טננבאום וצורף לכתב-התביעה, לפיכך לא הייתה עוד חובה על משפחת טננבאום להוכיח, בתצהיר או בדרך אחרת כלשהי, שפנתה לקבלן ודרשה ממנו לתקן את הליקויים.

המסקנה המתבקשת היא שמשפחת טננבאום זכאית לפיצויים, כמשפחות האחרות, כמובן על-פי הליקויים בדירתה, בהתאם לדעת המומחה שמינה בית-המשפט ועל-פי אמות- המידה שבפסק-הדין.

6. הנושא הנוסף שיש לדון בו נוגע למיגון הפתחים בקוטג'ים, שנרכשו על-ידי הרוכשים מן הקבלן. על-מנת להסביר במה מדובר עלינו לפנות לסעיף 4(א)(1) לחוק המכר (דירות), תשל"ג-1973 (להלן - חוק המכר). בסעיף זה נקבע כי מוכר של דירה לא קיים את חיוביו כלפי הקונה אם הדירה או חלק ממנה "...שונים מן האמור במפרט, בתקן רשמי או בתקנות הבניה". סעיף 4(ב) לחוק מוסיף ומורה כי יראו אי- קיום של חיוב כאמור "...כאי-התאמה כמשמעותה בחוק המכר, התשכ"ח-1968". תקנות הבנייה הנזכרות - תקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), תש"ל-1970 (להלן - תקנות הבנייה) - מטילות, בין היתר, חובה למגן פתחים וחלונות של דירות. התקנה הרלוונטית הינה תקנה 2.93 שבתוספת השניה (להלן - תקנת המיגון).

תקנה זו עברה שינויים מספר במהלך השנים, ולעובדה זו התייחסו המומחה, בעלי- הדין ובית-משפט קמא. תקנת המיגון שונתה בשנת 1995 (תקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות) (תיקון מס' 2), תשנ"ו-1995). תחילתו של תיקון זה הייתה שישה חודשים מעת פרסומו ברשומות (התיקון ייקרא להלן - תיקון 1995). תיקון נוסף של תקנת המיגון נעשה בשנת 1996 (תקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות) (תיקון מס' 5), תשנ"ו-1996; להלן - תיקון 1996), והתיקון האחרון הינו משנת 2001 (תקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות) (תיקון), תשס"א- 2001). אין צורך להלאות את הקורא בדרישות השונות שבתקנת המיגון ובשינויים שעברה התקנה במהלך השנים. טענתם של הרוכשים בבית- משפט קמא הייתה שהקבלן לא קיים את החיוב שבתקנת המיגון בנוסחה טרם שינויה בתיקון 1995. לעומת זאת הקבלן גרס כי עמד בדרישות המיגון, בהתאם לנוסחה של תקנת המיגון כפי שהייתה בתוקף בעת המשפט, היינו על-פי האמור בתיקון 1995 או בתיקון 1996.

7. בפסק-דינו של בית-משפט קמא נאמר כי הרוכשים אכלסו את הקוטג'ים בשנת 1994. זה היה, כמובן, לאחר שנחתמו חוזי הרכישה עם הקבלן. בית-המשפט המחוזי הביע את הדעה כי המועד הרלוונטי, שעל-פיו יש לבדוק אם קיים הקבלן את חיוביו כנדרש בתקנת המיגון, הוא יום כריתת ההסכם, היינו על-פי נוסחה של התקנה באותה עת.

בחוות-דעתו של המומחה ובחומר נוסף שהגיש פורט כי המיגון שביצע הקבלן לגבי הפתחים לא עמד בדרישות שבתקנת המיגון כנוסחה בעת עשייתם של ההסכמים עם הרוכשים. מכאן קביעתה של הערכאה דלמטה, לשיטתה, שהקבלן לא קיים את חיוביו בנדון. יצוין, כי בהערת אגב נאמר בפסק-הדין שהתריסים שהותקנו בפתחים עומדים בדרישות של תקנת המיגון כנוסחה בעת מתן פסק-הדין.

במקרה הנוכחי חל שינוי בתקנת המיגון בשנת 1995, היינו לאחר שהקוטג'ים נמסרו על-ידי הקבלן לרוכשים, לפיכך אין צורך שנידרש לשאלה אם המועד הקובע הינו יום המסירה או מועד קודם, כגון שעת כריתת החוזה, יום הוצאתו של היתר הבנייה או מועד הבנייה (לדיון מקיף באפשרויות השונות ראו א' זמיר "חוק המכר (דירות), תשל"ג-1973" פירוש לחוקי החוזים [4], בעמ' 347 ואילך).

בענייננו נוסחה של תקנת המיגון לא השתנה בין המועדים השונים שציינו זה עתה. השינוי הראשון בתקנה לאחר מסירת הקוטג'ים לרוכשים הינו תיקון 1995, שנכנס לתוקף בחודש אפריל 1996. סעיף 4 לחוק המכר קובע, כזכור, כי אי-עמידה בדרישות מפרט, תקן רשמי או תקנות הבנייה תיחשב כאי-התאמה.

השאלה היא אם יש חשיבות לשינוי בתקנות הבנייה לאחר מסירת הדירה. אין זה מתקבל על הדעת שנאמר כי קבלן לא קיים את חיוביו אף שכבר מסר לרוכש את הדירה, רק משום שתקנות הבנייה השתנו לאחר המסירה. לא ייתכן לדרוש מן הקבלן, שהשלים את הבנייה ומסר את הדירה, לעמוד בדרישות שטרם נחקקו. אף מזווית הראייה של הרוכש דירה מקבלן נראה שלא יהא זה מוצדק להתחשב בשינויים מאוחרים במפרט, בתקן רשמי או בתקנות הבנייה.

נניח כי תיקון של תקנת בנייה הקל עם הקבלן, או שהתקנה כולה בוטלה - כל אלה לאחר המסירה. יש להניח שהקבלן תמחר את הדירה בהתחשב בעלויות הצפויות. עלויות אלה כוללות, מטבע הדברים, אף דרישות קיימות שבדין לגבי מפרט וכיוצא בזה. משמע, הרוכש שילם עבור הדרישות האמורות. אם כך, אין סיבה שהחיסכון בעלויות יגיע לכיסו של הקבלן (זמיר בספרו הנ"ל [4], בעמ' 348). זו תהא התוצאה אם תתקבל הטענה שיש להתחשב בשינויים שנעשו לאחר מועד המסירה, ואשר באו להקל בדרישות שבדין או לבטלן כליל.

יתר-על-כן, כשם שאין לדרוש מקבלן לקיים דרישה שטרם נכנסה לתוקף, הרי שאם הקבלן לא עמד בדרישות הדין, כפי שהיו בתוקף עד למסירת הדירה לידי הרוכש, אין מקום שיצא נשכר ממחדלו.

זאת ועוד, האפשרות שתהא התחשבות בשינויים שהתרחשו לאחר המסירה פותחת פתח לסדרה חדשה של בעיות. האם הנוסח הרלוונטי יהא זה שבתוקף בעת הגשת תביעתו של הדייר, בעת הגשת כתב-ההגנה, בעת מתן חוות-דעתו של מומחה או אולי בשעה שניתן פסק-הדין? האם שינוי שיבוא בכל אחת מנקודות זמן אלה יצריך בדיקה מחדש כדי ליתן תשובה לשאלה אם הקבלן קיים את חיוביו, כדרישת סעיף 4 לחוק המכר?!

התוצאה הנובעת היא שיש לדחות את טענתו של הקבלן בעניין מיגון הפתחים. 

8. לפיכך מתקבל ערעורם של הרוכשים אך ורק בכל הנוגע לעניינה של משפחת טננבאום, ואילו ערעורו של הקבלן נדחה במלואו. התיק יחזור לבית-המשפט המחוזי על-מנת שיקבע, על סמך החומר הקיים, מהו הסכום המגיע למשפחת טננבאום. הקבלן יישא בשכר טרחת עורך-דין בסכום של 20,000 ש"ח לזכות משפחת טננבאום.

 השופט א' מצא

 אני מסכים.

 השופט מ' חשין

 אני מסכים.

 הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט גרוניס.

 ניתן היום, א' בחשוון תשס"ג (7.10.2002).