זכות הקבלן לתקן ליקויים בדירה שמכר - היא זכות מוגבלת
על פי סעיף 4 ב' לחוק המכר (דירות) תשל"ג - 1973, על הרוכש דירה, לאפשר לקבלן לתקן את ליקויי הבניה, אולם זכות זו של הקבלן (לכאורה הזכות לבצע תיקונים) - מוגבלת מעיקרה, מוגבלת עקב הנסיבות.
חוק המכר (דירות) לא דן בזכויות הקבלן, אלא בזכויות ציבור רוכשי הדירות, וחוק זה לא גורע משום חוק אחר המקנה זכויות לרוכש דירה. נקודת המוצא, כאשר נסמכים על חוק המכר (דירות), צריכה להיות שמירה על זכויות הרוכש.
נושא זה זכה לניתוח מעמיק בת"א 6357-02-21 איתן הררי נ' נאות מזרחי בע"מ, בית משפט השלום בבת ים, שופט: עדי סומך. פסק הדין ניתן ב- 09.10.2024 ופורסם ב"נבו".
לפסק דין הררי יש חשיבות גם בכך שהוא נסמך על פסקי דין ישנים, שלפעמים כאשר מעלים אותם כסימוכין - עולה טענה כי מדובר בפסקי דין ישנים...
אותן הלכות ישנות מלפני עשרות שנים, כאשר הן לא שונו - הרי הן משופרות, ובנות משנה תוקף.
כשביהמ"ש צריך לשקול, לאשר פיצוי לפי עלות תיקון עצמי של הליקוי, או לאפשר לקבלן לתקן את הליקוי, אזי פסק דין של ביהמ"ש העליון מנחים ואף מתוים דרך ברורה.
לקונה יש זכות שהתיקונים יבוצעו ביעילות ותוך זמן סביר ממועד ההתראה, ולא יתמשכו על פני תקופה ארוכה לפי נוחותו ומגבלויותיו של הקבלן; כך נפסק בע"א 472/95 זלויצין נ' דיור לעולה בע"מ, פד"י נ' (2) (858).
מאידך, הקונה אמור לאפשר לקבלן לבצע את התיקונים, וכאשר אינו מאפשר זאת - בית המשפט רשאי לגרוע מסכום הפיצוי לו זכאי הקונה בגין עלויות התיקונים לביטול הליקויים - לגרוע, אך לא לבטל.
סימוכין לכך - ע"א 656/99 בר שירה נ' מעונות ובניין בע"מ פד"י נז (5) 1. (שופטים: הנשיא א' ברק, המשנה לנשיא ש' לוין והשופטת מ' נאור).
בנוסף, קבלן המכחיש את קיומם של הליקויים, אינו זכאי לתקנם ולא צריך לתת לו אפשרות לתקנם (ע"א 472/95 זכריה זלוצין ואח' נ' דיור לעולה בע"מ); קבלן שנכשל בתיקון הליקויים - אינו זכאי לחזור ולנסות לתקן את הליקויים לאחר תקופת זמן ממושכת (ע"א 5602/03 סגל ואח' נ' שיכון ופיתוח לישראל בע"מ).
להלן מובאים סעיפים 17 ו- 18 מפסק דין בר שירה, המבהירים את ההגבלות העיקריות החלות על זכות הקבלן לתקן את הליקויים:
"17. [14] הנה כי כן, השאלה מתי זכאי הקבלן לתקן בעצמו את הליקויים (או ליתר דיוק, מתי זכאי הוא לשלם רק את העלות שהיה עולה לו התיקון), איננה שאלה שיש לה תשובה חד-משמעית. הכל תלוי בנסיבות המקרה. כך, למשל, נפסק שכאשר בעל דירה מסרב לאפשר לקבלן לתקן, הפיצוי יחושב על-פי עלות התיקון לקבלן (ע"א 7799/01 יורם סלים ואורלי ברזילי ואח' נ' שרביב בע"מ (טרם פורסם). המלומד איל זמיר עמד לאחרונה בהרחבה על סוגיית תיקון אי ההתאמה במכר דירות, ובסוגיית הנטל לאפשר למוכר לתקן את אי ההתאמה בספרו "חוק המכר (דירות), תשל"ג1973-" (תשס"ב2002-), בעמ' 579 ואילך. ככלל, כך מציין המחבר, הקונה אינו חייב לאפשר למוכר לתקן את אי ההתאמה ולמוכר אין זכות לתקנה. על-פי רוב בידי הקבלן יכולת לתקן את אי ההתאמה בעלות נמוכה יותר מאשר קבלן שהוזמן במיוחד לביצוע התיקון, משום שהוא מכיר את המלאכה שביצע ובידו להוזיל את התיקון, על-ידי ביצוע מרוכז של תיקונים בדירות אחדות באותו אתר. תיקון עצמי בידי המוכר חוסך לו לשאת במרכיב הרווח של קבלן אחר שיבצע את התיקון. על-פי רוב, תיקון הפגמים בידי חברת הבנייה הוא גם פתרון עדיף לקונה. על כן נקבע הנטל לאפשר למוכר לתקן את אי ההתאמה בטרם יזכה את הקונה לתרופות אחרות. ואולם, על אף השיקולים שבגללם תיקון אי ההתאמה בידי מוכר הדירה הוא בדרך כלל הפתרון ההוגן והיעיל לאי ההתאמה, ישנם מקרים שבהם פתרון זה איננו בא בחשבון או שאין בו כדי לענות במידה מספקת על צרכי הקונה. המחבר עומד על פסקי דין שונים בסוגיה אם ועד מתי על הקונה לשוב ולתת לקבלן הזדמנויות נוספות לתיקון אי-התאמה לאחר שניתנה לקבלן הזדמנות נאותה לתקן את אי ההתאמה והוא לא ניצל אותה, או שניסה לתקן והדבר לא עלה בידו. לדעת המחבר, אם לפני הגשת התביעה נתן הקונה למוכר הזדמנות נאותה לתיקון אי ההתאמה, אין לדרוש ממנו מתן הזדמנות נוספת במסגרת ההליך השיפוטי. דברים אלה מקובלים עלי.
18. בענייננו, חלפו שנים רבות מאז מסירת הדירות ועד הגשת התביעה. לגבי התובעים האחרים (פרט למשפחת אשל), יצא בית המשפט כאמור מן ההנחה, שהמוכרת הזניחה את חובתה לתקן את הליקויים. בנסיבות אלה, אין התובעים האחרים חייבים לתת לקבלן הזדמנות נוספת. הם זכאים, לדעתי, למלוא הפיצוי, כך שיוכלו לבצע את התיקונים באמצעות קבלן אחר. אין מקום בנסיבות אלה, להפחתה של 35% מהסכום שקבע המומחה. על-כן הייתי מקבלת את הערעור בנקודה זו, וקובעת שאין לנכות 35% מהסכומים העולים מחוות הדעת. (משפחת אשל ביקשה, בשלב הערעור, לחזור בה מהסכמתה (ראו ההודעה מטעם המערערים בבקשה להפסיק את הליך הגישור). [15] אין אני סבורה, כי יש לאפשר זאת בשלב הערעור. לפי עדותו של מר לוסטיגמן, משפחת אשל לא אפשרה לבצע תיקונים. אין בפסק הדין ממצא בעניין זה, אך אם מנגנון התיקון בפיקוחו של המומחה לא יצלח לגבי משפחת אשל, פסק הדין קובע ממילא מנגנון של פיצוי.
על כן, יש לדעתי, לקבל את הערעור במובן זה, שהמערערים (פרט למשפחת אשל) יקבלו את מלוא הסכום שפסק המומחה בלא ניכוי של 35%."