ע"א 2242/03 אורה אברהם נ' עדנאן רשאד

מראה מקום: פדאור 05 (17) 249

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ע"א 2242/03

בפני:

כבוד השופטת ד' ביניש

כבוד השופט א' א' לוי

כבוד השופטת מ' נאור

המערערים:

1. אורה אברהם

2. אברהם אברהם

נגד

המשיבים:

1. עדנאן רשאד

2. ג'בארין איברהים

ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 23.1.2003 בת.א. 248/99 שניתן על ידי כבוד השופט יצחק כהן

תאריך הישיבה: ח' בניסן התשס"ד (30.3.2004)

בשם המערערים: עו"ד סמדר בן- דור

בשם המשיב 1: עו"ד שלומית נשר; עו"ד שלמה ארדמן

בשם המשיב 2: עו"ד מוחמד אגברייה

פסק-דין

השופטת ד' ביניש:

1. בפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 23.1.03 (השופט י' כהן), אשר דחה את תביעתם של המערערים מחמת התיישנות והטיל עליהם הוצאות משפט בסך של 30,000₪.

רקע עובדתי

2. המערערים בנו בית למגוריהם בין השנים 1984 ל-1985 (להלן: הבניין). המשיב 1, מהנדס בניין במקצועו (להלן: המהנדס), הופקד על תכנון הבניין, על ביצוע בניית השלד וכן הוטל עליו לבצע את הפיקוח העליון על עבודות הבניה. המשיב 2 הוא הקבלן שבנה את הבניין, אשר לא היה קבלן רשום בעת הבניה (להלן: הקבלן).

בשנת 1982 ניתן למערערים על ידי הוועדה המקומית לתכנון ובניה (להלן: הוועדה) היתר בניה לבניית בית מגורים ששטחו הכולל הוא 120 מ"ר, בהתאם לתוכנית שהכין המהנדס. בשנת 1984 ערך המהנדס תוכנית נוספת, אשר לא הוגשה לאישור הוועדה. בפועל, נבנה בית ששטחו 330 מ"ר, בהתאם לתכנית שהכין המהנדס בשלב מאוחר יותר, אשר המערערים הכניסו בה שינויים מסויימים. אין מחלוקת כי לבניין שנבנה בפועל לא ניתן היתר בניה.

בשנת 1988 החלו המערערים להתגורר בביתם. לטענתם, הבחינו במהלך השנים בסדקים לא מהותיים בקירות הבניין, אולם בשלב מסויים החמיר מצב הסדקים ומי גשמים החלו לדלוף מן הגג. בשנת 1998 פנו המערערים אל המומחה מר רמי חזז (להלן: המומחה מטעם המערערים) על מנת שיחווה דעתו באשר למצבו ההנדסי של הבניין. בחוות דעתו קבע המומחה מטעם המערערים כי יש להרוס את הבניין נוכח ליקויים יסודיים הקיימים בביסוסו. לנוכח ממצאים אלו הגישו המערערים ביום 8.2.99 תביעה לבית המשפט המחוזי בחיפה ובה ביקשו לחייב את המשיבים בתשלום פיצויים בסך של 1,010,980₪ בגין הנזק שנגרם להם כתוצאה מהליקויים שהתגלו בבניין.

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

3. בית המשפט המחוזי דחה את תביעתם של המערערים לאחר שקבע כי התביעה התיישנה. בבואו להכריע בסוגיית ההתיישנות, סקר בית המשפט את העדויות ואת הראיות שבאו בפניו, ובכלל זה דברים שנשמעו מפי המומחים המקצועיים מטעם הצדדים. מבין העדויות סמך בית המשפט את ידיו על עדותו של המומחה מטעם המהנדס, ד"ר עמי גלזמן (להלן: המומחה מטעם המהנדס), לפיה הכשל ביציבות הבניין נבע בעיקר מכך שהיסודות היו טמונים בעומק קטן מהמידה הנדרשת על אדמת חרסית, ואף על שכבה שאינה מהודקת כראוי. המומחה מטעם המהנדס העריך כי סדיקת המבנה נוצרה עם גמר הבניה, לאחר הגשמים הראשונים. לדעתו, עם הופעת הסדקים היה על בעל הבית לזהות את שארע ולפנות למתכנן ולקבלן, כדי לקבל פתרון לבעיה. בית המשפט קיבל גם את עדות המומחה מטעם הקבלן, מר באסם חזאן, אשר העיד כי במהלך ביקור בבית המערערים בשנת 2001 אמר לו המערער כי הסדקים בבניין נתגלו "16-15 שנים מהיום, אולי 3 שנים מיום בנית השלד". על סמך עדויות אלו, הגיע בית המשפט למסקנה כי האירועים שהקימו לכאורה את עילת התובענה היו מעשיהם הרשלניים של המשיבים בעת בניית הבניין - בשנים 1984 או 1985 - וכי במועד זה נתגלו למערערים הסדקים בקירות ועילת התובענה התגבשה. לפיכך קבע בית המשפט כי תקופת ההתיישנות חלפה בשנת 1992, דהיינו, שבע שנים לאחר שנולדה עילת התובענה. עוד ציין בית המשפט כי גם אם המערערים לא שמו ליבם לסדקים בקירות הבניין בגמר הבניה, אלא רק בשנת 1988, בעת שהחלו להתגורר בבניין, הרי שמניין שבע שנות ההתיישנות הסתיים בשנת 1995. כן הוסיף בית המשפט כי אף בהנחה שהסדקים בקירות לא התגלו למערערים אלא מאוחר יותר, הרי שחלה על המקרה דנן הוראת סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין), המגבילה את תקופת ההתיישנות לעשר שנים מיום אירוע הנזק, ותקופה זו חלפה אף היא. התביעה הוגשה, כאמור, בשנת 1999, ולפיכך קבע בית המשפט כי עילת תביעתם של המערערים התיישנה.

למרות קביעתו כי תביעתם של המערערים התיישנה, בחן בית המשפט קמא את הנזק שנגרם למערערים וכן את שאלת חלוקת האחריות לנזק, למקרה שהכרעתו תהפך בערעור. בית המשפט חיווה דעתו כי לכאורה ניתן לסבור שלמערערים לא נגרם כלל נזק כתוצאה ממעשיהם או מחדליהם של המשיבים, בהתחשב בכך שהבניין נבנה ללא היתר ובאמצעות קבלן שאינו רשום. בית המשפט ציין כי התעלמות בוטה מהוראות החוק בהחלט עלולה להביא לתוצאות שהמערערים עומדים בפניהן כיום. כן הביע בית המשפט דעתו כי בניין אשר נבנה ללא היתר בניה הוא בניין שסכנת ההריסה מרחפת מעליו - בין אם נבנה על יסודות מוצקים ובין אם נבנה על יסודות רעועים - וכי אם תתממש סכנה זו במקרה דנן יאלצו המערערים לשאת בנזק הנובע מכך ולהתחיל לבנות את הבניין מבראשית, לאחר שיקבלו היתר כחוק לבנייתו. בסופו של דבר, התרשמותו של בית המשפט מהתנהגות המערערים לא הובילה אותו אמנם לקבוע כי יש לדחות בעטיה את תובענתם אולם היא באה לידי ביטוי בעת שעמד בית המשפט על חלוקת האחריות בין הצדדים.

בית המשפט קמא פנה, אפוא, לדון בהתרשלותם של המשיבים וכן בחלוקת האחריות בין הצדדים ובשיעור הנזק. לעניין התרשלותם של המשיבים, דחה בית המשפט את גרסת המהנדס והקבלן, אשר כל אחד מהם ניסה להרחיק עצמו מהקשר לבניה ומהזיקה לאשר התרחש במהלך הבניה. בית המשפט קיבל את גרסת המערערים לפיה כל דבר שהקבלן ביצע נעשה בהסכמת המהנדס וקבע כי אף שהמהנדס עבד באילת בתקופה בה נבנה הבניין, המתינו לו במהלך העבודה לצורך ביצוע עבודות בניה שונות. עוד נקבע כי המהנדס מדד ואישר את הבניין בתום הבניה. מעורבותו של המהנדס, כך קבע בית המשפט, היתה עמוקה יותר ממה שנטען על ידו. על כן, קבע בית המשפט כי המהנדס לא תכנן כראוי את יסודות הבניין, לא ערך בדיקות קרקע קודם שהחליט על שיטת הביסוס, פעל ברשלנות שגרמה לכך שיסודות הבניין אינם יסודות מתאימים לסוג הקרקע במקום וכשל בעבודות הפיקוח שקיבל על עצמו. ביחס לקבלן, נקבע שחלק מהליקויים ואף הכשל בבניין היסודות שגרם לסדקים, הינם תוצאה של רמת ביצועיו הירודה. גם את המערערים לא פטר בית המשפט מאחריות לנזק. בית המשפט קבע כי המערערים העסיקו קבלן לא מיומן ולא מקצועי, חסכו מעצמם את ההוצאות הכרוכות בקבלת היתר בניה והכניסו שינויים בבניין אשר עלולים היו להשפיע על יציבותו. עוד קבע בית המשפט כי מצב התחזוקה הירוד של הבניין תרם אף הוא להתרחשות הנזק.

על יסוד הניתוח העובדתי והמשפטי האמור, קבע בית המשפט כי אלמלא היתה התביעה נדחית מחמת ההתיישנות, הרי שחלוקת אחריות ראויה תהא כך שעל המערערים יוטל אשם תורם בשיעור של 20%, ואילו יתרת הנזק תחולק באופן שווה בין שני המשיבים. את שיעור הנזק העמיד בית המשפט על סך של 1,190,868₪, סכום המורכב מעלויות הריסת הבניין הישן, הקמת הבניין החדש, תכנון, פיקוח הנדסי, הוצאות נוספות, נזקים שאינם ממוניים וכן הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה.

טענות הצדדים בערעור

4. המערערים מעלים בערעורם שלושה טיעונים עיקריים. ראשית, טוענים הם כי התובענה טרם התיישנה במועד הגשתה; שנית, ולחלופין, טוענים המערערים כי הקבלן אינו זכאי להגנת ההתיישנות, שכן העלה טענה זו רק בשלב הסיכומים בתיק; ולבסוף, טוענים הם כי טעה בית המשפט קמא כשקבע כי לכאורה לא נגרם להם כל נזק כתוצאה ממעשיהם או מחדליהם של המשיבים, בהתחשב בכך שהבניין נבנה ללא היתר ובאמצעות קבלן שאינו רשום. לעניין כל אחד מטיעונים אלה מעלים המערערים שורה של טענות אשר לחלקן נתייחס בהמשך.

מנגד, סומכים המשיבים ידיהם על פסק דינו של בית המשפט המחוזי וטוענים כי דין הערעור להדחות מן הטעמים שפורטו בפסק הדין ומטעמים נוספים. המהנדס חולק על קביעותיו של בית המשפט המחוזי, לפיהן התרשל בתכנון יסודות הבניין ובבדיקות הקרקע. עוד טוען המהנדס כי לא פיקח על בניית ביתם של המערערים שכן לא נתבקש לעשות זאת, וכי שיטת הביסוס בה בחר היא טובה ותקינה. הקבלן טוען כי על חלקו באחריות לנזק להיות קטן יותר, שכן פעל בהתאם להנחיותיו של המהנדס ותחת פיקוחו. כן טוען הקבלן כי יש לייחס למערערים אשם תורם גבוה יותר.

דיון

5. הערעור שבפנינו מעלה מספר שאלות מרכזיות, אשר התשובות להן נגזרות זו מזו. השאלה הראשונה היא אם התיישנה תביעתם של המערערים; אם ייקבע כי התביעה לא התיישנה כי אז יהא עלינו לקבוע האם עקב התנהגותם

של המערערים אשר בנו את ביתם ללא היתר ובאמצעות קבלן שאינו רשום, אין הצדקה לפצותם בגין הנזק שנגרם להם; ואם אכן ייקבע כי נגרם למערערים נזק בר-פיצוי כאמור, מתעוררת, כמובן, סוגיית חלוקת האחריות לנזק. נעמוד על שאלות אלו על פי סדרן.

טענת ההתיישנות - המסגרת הנורמטיבית

6. תקופת התיישנותה של תובענה שאינה במקרקעין הינה שבע שנים, כאמור בסעיף 5(1) לחוק ההתיישנות. מועד תחילתה של תקופת ההתיישנות קבוע בסעיף 6 לחוק ההתיישנות, לפיו "תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התובענה". חריג לכלל האמור נקבע בסעיף 8 לחוק ההתיישנות, הקובע כהאי לישנא:

"התיישנות שלא מדעת 8. נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התובענה, מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעו לתובע עובדות אלה."

תקופת ההתיישנות מתחילה, אפוא, ביום בו נולדה עילת התובענה, אלא אם "מסיבות שלא היו תלויות בו" נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התובענה. במקרה אחרון זה יחול "כלל הגילוי" שבסעיף 8 הנ"ל ותקופת ההתיישנות תתחיל ביום בו התגלו לתובע העובדות הרלוונטיות לתביעה (ראו: ע"א 165/83 בוכריס נ' דיור לעולה בע"מ, פ"ד לח(4) 554, 557 (להלן: פרשת בוכריס)).

מקום שהתובענה היא בגין עוולה בנזיקין, יחולו שתי מערכות דינים, המשלימות זו את זו. האחת, היא ההסדר הכללי המצוי בחוק ההתיישנות, עליו עמדנו לעיל; והשנייה, היא ההסדר המיוחד הקבוע בהוראת סעיף 89 לפקודת הנזיקין (ראו: ע"א 34/95 גבעון נ' ד"ר ברמה, פ"ד נ(4) 462, 466; ע"א 1254/99 המאירי נ' הכשרת הישוב - חברה לביטוח, פ"ד נד(2) 535, 541 (להלן: פרשת המאירי)). לענייננו רלוונטית הוראת סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין, הקובעת כדלהלן:

"תחילת התיישנות 89. לענין תקופת התיישנות בתובענות על עוולות – 'היום שנולדה עילת התובענה' הוא אחד מאלה:

...

(2) מקום שעילת התובענה היא נזק שנגרם על ידי מעשה או מחדל - היום שבו אירע אותו נזק; לא נתגלה הנזק ביום שאירע - היום שבו נתגלה הנזק, אלא שבמקרה אחרון זה תתיישן התובענה אם לא הוגשה תוך עשר שנים מיום אירוע הנזק."

סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין - בדומה לסעיף 8 לחוק ההתיישנות - מאמץ "כלל גילוי", אשר מטרתו היא "להושיט עזרה לתובע באותם מקרים בהם נגרם לו נזק סמוי שסימניו מופיעים רק במרוצת הזמן" (ע"א 74/60 נמר נ' שירותי נמל מאוחדים, פ"ד ט"ו (1) 255, 260 (להלן: פרשת נמר); פרשת בוכריס הנ"ל, בע' 557). אולם, בשונה מסעיף 8 לחוק ההתיישנות, מטיל סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין מגבלת זמן על "כלל הגילוי" הקבוע בו, כאשר התובענה היא בגין נזק שנגרם. אם רכיב הנזק לא נתגלה במועד בו אירע, יקבע יום גילוי רכיב הנזק כמועד היווצרות העילה, אך התובענה תתיישן אם לא הוגשה תוך עשר שנים מיום אירוע הנזק. סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין אינו מיטיב, אפוא, את מצבו של התובע, שכן אלמלא נקבע בו כי תובענה תתיישן אם לא הוגשה תוך עשר שנים מיום אירוע הנזק, היה התובע זוכה לתחולת "כלל הגילוי" בסעיף 8 לחוק ההתיישנות, שאינו קובע מגבלת זמן לתחילת מרוץ ההתיישנות (ע"א 4954/94 מינהל מקרקעי ישראל נ' מזרחי, פ"ד נא(1) 559, 572 (להלן: פרשת מינהל מקרקעי ישראל)).

שאלת היחס בין סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין לבין סעיף 8 לחוק ההתיישנות נדונה רבות בפסיקה (ראו: ע"א 244/81 פתאל נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל, פ"ד לח(3) 673; ע"א 148/89 שיכון עובדים בע"מ נ' עיזבון בליבאום ז"ל, פ"ד מט(5) 485, 511-502 (להלן: פרשת שיכון עובדים); י' גלעד "התיישנות בנזיקין - הצעה לשינוי החוק" משפטים יט (תשמ"ט) 81, 141-138, וכן בע' 369 ואילך). לא בכדי התעוררו קשיים רבים בכל הנוגע לקביעת היחס בין הסעיפים האמורים, אשר קשה להצדיק את השוני ביניהם; מגמת הפסיקה, כפי שהתגבשה באותם פסקי דין, כוונה לצמצם את תוצאתה של האנומליה המתקיימת כאשר הסעיפים חלים בעת ובעונה אחת. בהתאם למגמה זו התייצבה ההלכה כיום כפי שנוסחה בפסק דינו של השופט ריבלין בפרשת המאירי הנ"ל, בו נקבע כי סעיף 8 לחוק ההתיישנות ממשיך לחול בעיקרו גם על תובענות בגין עוולות שבהן הנזק הוא חלק מעילת התביעה; אולם, סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין גובר על סעיף 8 לחוק ההתיישנות לעניין רכיב הנזק בלבד (שם, בע' 547). על פי הלכת המאירי, כלל הגילוי המיוחד הקבוע בסעיף 89(2) לפקודת הנזיקין יחול רק במקרים שבהם רכיב הנזק נתגלה באיחור, ואילו במקרים בהם הגילוי המאוחר אינו מתייחס לרכיב הנזק כי אם לרכיבים אחרים של עילת התובענה, סעיף 89(2) הנ"ל לא יגרע מן ההסדר הכללי שבסעיף 8 לחוק ההתיישנות (שם, שם). כך נאמר מפי השופט ריבלין בפרשת המאירי הנ"ל:

"נראה כי אכן ראוי להפריד בין שאלת גילוי הקשר הסיבתי העובדתי, המתקיים בין הנזק ובין האשם שגרם לו, לבין שאלת גילוי הנזק עצמו; בעוד שעל רכיב הנזק בעילות התובענה חלות הוראות סעיף 89(2) לפקודה, נתפסת שאלת הקשר הסיבתי ברשתו של סעיף 8 לחוק" (שם, בע' 550).

גם השופטת שטרסברג-כהן הצטרפה לגישתו של השופט ריבלין באותה פרשה וציינה כי ביסוד גישה זו עומדת המגמה לצמצם את תחולת סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין:

"לשיטתי, יש לצמצם את תחולת המחסום שבסעיף 89(2) למינימום ההכרחי ולאמץ את ההסדר שבחוק ההתיישנות ככל שניתן בלי לרוקן מתוכן את הסיפה לסעיף 89(2) ... סעיף 89(2) סובל את הפירוש שלפיו רק גילוי הנזק נשלט על-ידי הסיפה של אותו סעיף, ורק עליו חלה הגבלת 10 השנים מיום אירוע הנזק. רכיב הקשר הסיבתי שיכול שיתקיים מאוחר יותר מאירוע הנזק ומהתגלותו, אינו נתפס בהכרח על-ידי הסיפה לסעיף 89(2). לפיכך, אם הרכיב שלא נתגלה הוא הקשר הסיבתי בין הנזק שנגלה לבין המעשה שגרמו, יתחיל מירוץ ההתיישנות מאז היוודע הקשר הסיבתי ומגבלת 10 השנים לא תחול עליו ... אודה, כי פרשנות זו מלאכותית קמעא ומגמתית יותר מקמעא, אולם היא לגיטימית. מגמתה להוציא מגדר הגבלת 10 השנים כל שניתן להוציא מגדרה. ניתן להוציא מגדרה כל רכיב שאיננו בגדר התגלות הנזק"

(שם, בע' 555).

ראו והשוו: גישת השופט מצא, כפי שזו באה לידי ביטוי בפסקי דינו בפרשת שיכון עובדים הנ"ל ובפרשת מינהל מקרקעי ישראל הנ"ל.

סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין חל, אפוא, רק במקרים בהם לא נתגלה לניזוק רכיב הנזק עצמו, להבדיל ממקרים בהם לא נתגלה לניזוק רכיב הקשר הסיבתי בין המעשה או המחדל של המזיק לבין הנזק או רכיבים אחרים של עילת התובענה. לא למותר להזכיר כי פתרון לבעייתיות ולמלאכותיות הנוהגת כיום, נמצא בהוראות דיני ההתיישנות בהצעת חוק דיני ממונות, אשר קובעות הסדר אחיד ובו אומץ כלל הגילוי המאוחר (סעיף 818) ותקרת ההתיישנות עומדת על 25 שנים (סעיף 827), ללא הבחנה בין סוגי התביעות, נזיקיות או אחרות (ראו: www.justice.gov.il/mojheb/codex).

טענת ההתיישנות - מן הכלל אל הפרט

7. על רקע המסגרת הנורמטיבית החלה על העניין שלפנינו, נבחן להלן את שאלת התיישנות תביעתם של המערערים.

המערערים טוענים כי הנזק נשוא עילת התובענה אינו הסדקים בקירות, כי אם הכשל ביציבות הבניין, המצריך את הריסתו. עוד טוענים המערערים כי הנזק נשוא עילת התובענה נתגלה להם רק לאחר עריכת חוות דעתו של המומחה מטעמם, או לכל המוקדם בשנת 1996, בעת שהחלו מי גשמים לדלוף מתקרת הבניין. לטענתם, אדם סביר אינו יכול לדעת בעצמו כי סדקים מסוימים הינם סדקים "קוסמטיים" בלבד, ואילו סדקים אחרים מעידים על נזק טוטאלי לבניין כולו. המערערים מוסיפים וטוענים כי רכיב הקשר סיבתי בין מעשיהם או מחדליהם של המשיבים לבין הכשל ביציבות הבניין נתגלה להם רק לאחר שקיבלו את מסקנות חוות דעת המומחה מטעמם.

8. על מנת לקבוע אימתי התיישנה עילת התביעה הנזיקית של המערערים, יש לבחון שלוש שאלות שונות: מתי אירע הנזק נשוא עילת התובענה, מתי נתגלה הנזק נשוא עילת התובענה ומתי נתגלה הקשר הסיבתי בין הנזק נשוא עילת התובענה לבין מעשיהם או מחדליהם של המשיבים.

9. הנזק הנטען בכתב התובענה הוא הכשל ביציבות הבניין, להבדיל מהסדקים בקירות. השאלה הראשונה העומדת בפנינו היא, כאמור, מתי החל להיווצר כשל זה: האם במועד הבניה, או שמא במועד מאוחר יותר, עקב התהליך של חדירת מי הגשמים לקרקע. בית המשפט קמא קבע כי הנזק אירע במועד הבניה ובהעדר ראיות לעניין זה מוכנים אנו להניח לטובת המשיבים כי הנזק אכן אירע במועד הבניה.

10. השאלה הבאה אשר עומדת בפנינו היא מתי נתגלה הנזק נשוא עילת התובענה. הלכה היא כי מרוץ ההתיישנות מתחיל עם גילוי הנזק ולא במועד בו קיימת אפשרות לעמוד על מלוא היקפו (ראו: פרשת בוכריס הנ"ל, בע' 558-557; פרשת נמר הנ"ל, בע' 262; ע"א 831/80 זמיר נ' כימיקליים ופוספטים בע"מ, פ"ד לז(3) 122, 128). הלכה זו מאזנת איזון ראוי בין האינטרסים של המזיק לאלו של הניזוק. מחד גיסא, עוצר הדין את תקופת ההתיישנות כל עוד לא נתגלה הנזק. מאידך גיסא, משנתגלה הנזק, מרוץ ההתיישנות מתחיל גם אם הנזק לא נחשף עוד במלוא היקפו (פרשת בוכריס הנ"ל, בע' 559). יחד עם זאת, נפסק כי אין להחמיר עם הניזוק ולקבוע כי די בהתגלותו של נזק כלשהו כדי שייפתח מירוץ ההתיישנות. אם הנזק הראשוני שנתגלה הוא נזק של "מה בכך", אשר אדם סביר לא היה מגיש תביעה בגינו, לא יהיה בהתגלותו כדי להתחיל את מרוץ ההתיישנות. עמד על כך השופט (כתוארו דאז) ברק בפרשת בוכריס הנ"ל, בע' 559:

"עם זאת נראה לי, כי אין להחמיר עם הניזוק יתר על המידה. לא די בהתגלות נזק כלשהו, כדי שתקופת ההתיישנות תחל במרוצתה. התגלות הנזק תחל את ההתיישנות, אם הניזוק, כאדם סביר, היה בנסיבות העניין כולו מגיש תביעה בגינו. אם, לעומת זאת, הנזק בהתגלותו הוא נזק של 'מה בכך', אשר 'אדם בר-דעת ומזג כרגיל לא היה בא בנסיבות הנתונות בתלונה על כך' (סעיף 4 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]), כי אז אין לראות בהתגלות זו כמועד תחילת ההתיישנות, ויש לדחות אותו מועד עד להתגלותו של אותו נזק, שאדם סביר היה תובע בנסיבות העניין כולו בגינו."

עלינו לקבוע, אפוא, מתי יכולים היו המערערים לגלות את הכשל ביציבות הבניין: האם במועד גילוי הסדקים הראשונים בקירות, או שמא רק במועד מאוחר יותר, בעת שליקויי הבניה החמירו ומי גשמים החלו לחדור לבניין. בית המשפט קמא לא ראה לערוך דיון ממשי בשאלות אלו, הכרוכות בנזקים השונים שנתגלו במהלך השנים, אלא יצא מנקודת הנחה כי מרוץ ההתיישנות החל במועד גילוי הסדקים הראשונים בקירות. נוכח קביעתו כי הסדקים הראשונים בקירות נתגלו למערערים, לכל המאוחר, כשעברו להתגורר בבניין, הגיע בית המשפט למסקנה כי במועד זה החל גם מרוץ ההתיישנות. בהכרעתו אימץ בית המשפט קמא את חוות דעתו של המומחה מטעם המהנדס, אשר בה נאמרו הדברים הבאים:

"מה שחשוב לציין, שמאחר והיסודות היו טמונים בעומק קטן ואדמת חרסית שמנה, סדיקת המבנה נוצרה עם גמר הבנייה, אחרי הגשמים הראשונים, היינו לפני 16 – 17 שנים ולא כפי שנאמר בכתב התביעה, והיה צריך להיות מזוהה מיד על ידי בעל הבית, שהיה צריך לפנות למתכנן ולקבלן כדי לקבל פתרון לבעיה" (ההדגשה במקור).

מחוות דעתו של המומחה מטעם המהנדס עולה כי הסדקים בקירות נוצרו אמנם עם גמר הבניה, אולם אין בדברים האמורים בה כדי להעיד על מצבם של סדקים אלו עם גמר הבניה, או במועד בו עברו המערערים להתגורר בבניין; כאמור, על מנת להכריע מתי החל מרוץ ההתיישנות יש לקבוע האם הסדקים הראשונים שנתגלו בקירות לאחר הבניה היו נזק של "מה בכך", אשר אדם סביר לא היה צריך להגיש תביעה בגינו.

התשובה לשאלה מתי נתגלה הנזק נשוא עילת התובענה אינה ברורה וחד-משמעית על פניה, והיא נלמדת מהראיות וממכלול הנסיבות. המערער העיד כי לא התייחס לסדקים הראשונים שהתגלו בקירות הבניין, משום שסבר כי אלו סדקים הקיימים "בכל בית". כן העיד המערער כי תיקן בעצמו סדק קטן שנתגלה מתחת למרצפות, שרוחבו היה סנטימטר אחד, וכי סדקים אחרים סייד מפעם לפעם. בתצהירו הצהיר המערער כי רק בשנת 1996, או בסמוך לכך, החלו מי גשמים לחדור אל הבניין וכי באותה תקופה החלו גם שקיעות של הרצפות והתקרות. עוד הצהיר המערער כי בתקופה זו פנה למהנדס על מנת שיבוא לראות את הליקויים האמורים ולתקנם. משלא נענה המהנדס לפנייתו, פנה המערער למומחה, אשר ביקר בבניין במרץ 1998. המומחה מטעם המערערים העיד כי המערער אמר לו כי סדקים "משמעותיים" בקירות הבניין התגלו רק סמוך למועד ביקורו ומחוות דעתו עולה כי אכן ייתכן שהיו סדקים קלים בבניין בגמר הבניה, אשר רק בשנת 1996 או בסמוך לכך הפכו לסדקים מאסיביים. המומחה מטעם המהנדס, אשר חוות דעתו אומצה על ידי בית המשפט קמא, העיד כי מים משפיעים על אדמת חרסית, אשר תופחת ומתכווצת, וכי כמות גדולה של מים עלולה לגרום לסדקים עקב התרוממות של יסודות הבניין. בהמשך דבריו העיד המומחה מטעם המהנדס כי "משך זמן היווצרות הסדק תלוי בכמות המים או במידת היובש" וכי "התנהגותם של הסדקים מושפעת משינויים בתכולת המים".

מן האמור לעיל עולה כי אמנם יתכן שסדקים בקירות הבניין היו קיימים כבר בגמר הבניה וכי המערערים הבחינו בהם כבר בעת שעברו להתגורר בבניין; אולם, סדקים אלו היו בבחינת נזק של "מה בכך", ולא היה בהם כדי להעמיד אדם סביר על כך שקיים כשל ביציבות הבניין. כך עד סמוך לשנת 1996, ולכל המוקדם בשנת 1995, מאחר שהמערערים אינם יכולים להצביע על תאריך מדויק. במועד זה יכולים היו המערערים לגלות את הנזק הקיים בבניין כיוון שליקויי הבניה החמירו ומי גשמים החלו לדלוף מהתקרה.

שאלה דומה התעוררה בפרשת שיכון עובדים הנ"ל. בית המשפט קמא דן בפרשה הנ"ל וראה להבחין בינה לבין המקרה שלפנינו, אף כי נסיבות אותה פרשה היו דומות במידה רבה לענייננו. בפרשת שיכון עובדים נקבע (ברוב דעות) כי מועד גילוי סדקים בקירות בניין אינו מועד התחלת מרוץ ההתיישנות, שכן בעלי הדירות אמנם הבחינו בסדקים האמורים ובליקויים נוספים כבר כשעברו להתגורר בבניין, אך לא ידעו כי יסודות הבניין הינם רעועים. ואלה היו דברי השופט בך באותו עניין:

"לדעתי אין בפנינו מקרה אשר בו רק הנזק ומידתו נתגלו בשלב מאוחר. עולה מחומר הראיות ומהעובדות כפי שתוארו בפסקי-הדין של חברי הנכבדים, כי בעיקר נעלמו מהמשיבים העובדות המהוות את עילת התובענה. דווקא הנזקים, כגון הסדקים החוזרים ומתחדשים בקירות, הפיצוצים התכופים בצנרת המים, הרטיבות, הטחב ונשירת הטיח נתגלו יחסית מהר. אך מה שהמשיבים לא ידעו, ומה שלמעשה הועלם מהם על-ידי המערערת, זו העובדה שיסודות הבית היו רעועים, וכי זו היתה הסיבה לנזקים הנראים לעין, וכי זהו פגם אשר לא ניתן לחסלו על-ידי תיקונים ושיפוצים ארעיים" (שם, בע' 512).

נסיבות פרשת שיכון עובדים היו שונות במידה מסויימת מנסיבות המקרה שלפנינו; מורכבותן של נסיבות אותה פרשה נבעה, בין היתר, מכך שכאשר נודעה לחברה הקבלנית סיבת הפגמים בבניין, היא הסתירה מרוכשי הדירות את העובדה שיסודות הבניין הינם רעועים והסתפקה בתיקונים חיצוניים. יחד עם זאת, הליקויים שנתגלו מאז תחילת איכלוסו של הבניין נשוא פרשת שיכון עובדים - הופעה חוזרת ונשנית של סדקים בקירות, אשר ניתן היה להבחין בקרני אור שחדרו בעדם, פיצוצים תכופים בצנרת המים, כתמי טחב מתפשטים ונשירה של הטיח (שם, בע' 500, 512) - היו קשים ביותר. אף על פי כן, ראה בית המשפט להבחין בין סוג הנזק שנראה מלכתחילה לבין הנזק המהותי ליסודות הבניין, נוכח ההבדל המהותי ביניהם. גם בענייננו עולה מהראיות כי לא ניתן היה להסיק ממראה הסדקים בקירות הבניין, בעת שעברו המערערים להתגורר בו, כי קיים כשל ביציבות הבניין.

אשר על כן, סבורים אנו כי בנסיבות המקרה דנן, גם אם מועד אירוע הנזק הוא מועד הבניה, הרי שבשלב בו עברו המערערים להתגורר בביתם בשנת 1988, סביר היה לראות בסדקים שנתגלו בקירות נזק של "מה בכך". לפיכך, ניתן לקבוע כי הנזק מהסוג המקים עילת תביעה, אשר ממועד התרחשותו ואילך מתחיל מרוץ ההתיישנות, נתגלה רק בשלב מאוחר, כאמור לעיל.

דא עקא, קביעה זו, כשהיא לעצמה, אינה מסייעת לעניינם של המערערים, שכן כזכור, על גילוי מאוחר של רכיב הנזק בעילת התובענה חל סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין, המגביל את תקופת ההתיישנות לעשר שנים ממועד אירוע הנזק. כאמור לעיל, מניחים אנו שמועד אירוע הנזק היה המועד בו נבנה הבניין, בשנים 1985-1984, ולפיכך תקרת ההתיישנות לפי סעיף 89(2) היא לכל המאוחר שנת 1995. תביעתם של המערערים הוגשה רק בשנת 1999, כארבע שנים לאחר תום תקופת עשר השנים ממועד אירוע הנזק, ולפיכך בכל הנוגע לרכיב הנזק, אין הגילוי המאוחר מונע את התיישנות התובענה.

11. נפנה עתה לבחון את השאלה השלישית הרלוונטית לעניין ההתיישנות והיא מועד גילוי הקשר הסיבתי בין הנזק נשוא עילת התובענה לבין מעשיהם או מחדליהם של המשיבים. כפי שציינו לעיל, על יסוד הקשר הסיבתי לא חל סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין ולפיכך על גילוי מאוחר של יסוד זה חל כלל הגילוי הקבוע בסעיף 8 לחוק ההתיישנות, לפיו מירוץ ההתיישנות ייפתח במועד הגילוי ותקופת ההתיישנות אינה מוגבלת לעשר שנים מיום אירוע הנזק.

כזכור, המערערים טענו כי בטרם קיבלו את מסקנות חוות דעת המומחה מטעמם לא ידעו כלל על קיומו של קשר סיבתי בין מעשיהם או מחדליהם של המשיבים לבין הכשל ביציבות הבניין. למותר לציין כי מועד גילוי הקשר הסיבתי אינו נקבע על פי המועד בו בחרו המערערים לקבל את חוות דעת המומחה מטעמם, אלא במועד שבו ניתן היה לגלות את הקשר הסיבתי לאחר שהניזוק נהג כאדם סביר ונקט באמצעים הסבירים לגילוי סיבת הנזק. הלכה היא כי רכיב הזיקה הסיבתית מתגלה עם גילוי בסיס לסברה הקושרת בין הנזק לאירוע, או קצה חוט אשר קושר בין הנזק לבין התרשלות המזיק (ע"א 4114/96 המאירי נ' הכשרת הישוב חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נב(1) 857, 866-865). במקרה דנן, בהתחשב בכך שקבענו כי היה על המערערים לגלות את הכשל ביציבות הבניין רק בשנת 1996, או בסמוך לכך, ברי כי זהו גם המועד שבו היה למערערים בסיס לסברה שהכשל נגרם כתוצאה מהתרשלותם של המשיבים, אשר היו מעורבים בבניה. לפיכך, בענייננו, המועד בו היה על המערערים לגלות את הכשל ביציבות הבניין הוא גם המועד בו היה עליהם לגלות את הקשר הסיבתי בין הנזק נשוא עילת התובענה לבין מעשיהם או מחדליהם של המשיבים.

12. סיכומו של דבר, הנזק נשוא עילת התובענה - הכשל ביציבות הבניין - התגלה למערערים סמוך לשנת 1996 ורק במועד זה יכול היה להתגלות למערערים גם הקשר הסיבתי בין הנזק לבין מעשיהם או מחדליהם של המשיבים. כאמור לעיל, סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין, המגביל את תקופת ההתיישנות לעשר שנים מיום אירוע הנזק בכל הנוגע לגילוי מאוחר של רכיב הנזק, אינו חל על גילוי מאוחר של יסוד הקשר הסיבתי. מכאן, שעילת תביעתם הנזיקית של המערערים נולדה סמוך לשנת 1996 וטרם התיישנה בשנת 1999, בעת הגשת התביעה.

13. על כל אלה נוסיף כי מביאים אנו בגדר שיקולינו גם את המגמה שבאה לידי ביטוי בפסיקתו של בית משפט זה, הנוטה לצמצם את פרישתה ואת תחום פועלה של טענת ההתיישנות. הטעם לדבר הוא שההתיישנות פוגעת בזכות הגישה לערכאות ונועלת את שערי בית המשפט בפני בעלי זכות מהותית (ראו לעניין זה, למשל: ע"א 630/90 רוז'נסקי נ' ארגון מובילי לוד (העולה) בע"מ, פ"ד מה(5) 365, 368; ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ירושלים, פ"ד נז(5) 433, 444-445; ע"א 9245/99 ויינברג נ' אריאן פ"ד נח(4) 769, 784 (להלן: פרשת ויינברג); ע"א 8301/98 אנואר נ' ש.א.פ. בע"מ, פ"ד נו(3) 345, 349). על כן, בין היתר, נקפיד עם מי שלא העלה את טענת ההתיישנות "בהזדמנות הראשונה", כנדרש בסעיף 3 לחוק ההתיישנות (פרשת ויינברג הנ"ל, 785-784), ואף נעשה כל מאמץ שלא לפגוע בזכות מהותית עד כדי גרימת עוול לנפגע או לניזוק; והכל תוך כיבוד המסגרת המתחייבת של ההתיישנות, אשר נועדה להגן על האזרח מפני חשיפה בלתי מוגבלת בזמן לתביעה, בשל העדר יכולת אפקטיבית להתגונן מפניה. וראו את דברי השופט בך בפרשת שיכון עובדים הנ"ל, בע' 513:

"משהגעתי אנוכי למסקנה כי הדין מאפשר באופן סביר קונסטרוקציה אשר על פיה תובענה זו לא התיישנה, הרי שהרצון לעשיית צדק היווה אף הוא שיקול בעל משקל בעבורי לשם העדפת הפרשנות שהובילה לתוצאה זו."

הקשר בין התנהגותם של המערערים לבין הנזק שנגרם להם

14. משהגענו למסקנה כי תביעתם של המערערים לא התיישנה, עלינו לבחון את טענת המשיבים לפיה העובדה שהמערערים בנו בית ללא היתר ושכרו קבלן שאינו רשום מצדיקה את דחיית תביעתם. על פי הטענה, מכיוון שהבית נבנה ללא היתר הוא צפוי ממילא להריסה ועל כן לא נגרם למערערים נזק.

המערערים, מצידם, טוענים שאין יסוד לקבוע כי בהכרח צפוי להינתן צו הריסה נגד הבית, בהתחשב בכך שפתיחתו של הליך פלילי בגין בניה בלתי חוקית נתונה לשיקול דעת רשויות התביעה וכן בכך שהסנקציה בגין בניה בלתי חוקית נתונה לשיקול דעת בית המשפט. לתמיכה בטענתם, מציינים המערערים כי למרות הזמן הרב שחלף מאז נבנה הבניין, טרם הוגש נגדם כתב אישום בגין הבניה הבלתי חוקית.

15. התייחסותו של בית המשפט בחומרה להתנהגות המערערים מוצדקת, ואמנם נכונה אמירתו כי "אין להקל ראש בבניה ללא היתר ובאמצעות קבלן שאינו רשום". בית משפט זה שב והתריע בפסיקתו כנגד התפשטותה של הבניה הבלתי חוקית, תוך פגיעה קשה בשלטון החוק (ראו למשל: ע"פ 920/85 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה גליל מזרחי נ' אבו נימר, פ"ד מא(4) 29, 31). יחד עם זאת, אין אנו סבורים כי ניתן לקבל את טענת המשיבים לפיה בשל התנהגות המערערים יש לקבוע כי לא נגרם להם כל נזק. אכן, מעשיהם הבלתי חוקיים של המערערים עלולים היו לגרום לנזק דומה, אולם מדובר בסיכון בלתי וודאי. ראשית, עובדה היא כי עד היום לא הוגש נגד המערערים כתב אישום ואין ספק שהגשת כתב אישום כזה הינה עניין שבשיקול דעת. שנית, הסנקציה המשפטית בגין בניה בחריגה מהיתר עלולה אמנם להיות צו הריסה, אך אין להסיק מהוראות חוק התכנון והבניה מתי יצווה בית המשפט על הריסה מלאה או חלקית של מבנה שנבנה שלא כדין ומתי יימנע מלעשות כן (ראו: ד"נ 12/81 שפירא ושות' חברה קבלנית בנתניה בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(3) 645, 659); הדבר נתון לשיקול דעת בית המשפט ואין להוציא מכלל אפשרות כי ניתן היה גם בדיעבד להכשיר את הבניין בהתקיים תנאים המקובלים על מוסדות התכנון. מטבע הדברים, התנאים הכרוכים באפשרות להעניק לבניין הנדון היתר כאמור, כמו גם סיכויי הריסתו, לא נבחנו ולא ניתן היה לבחנם בהליכים שהתקיימו בפרשה זו.

16. השאלה שהטרידה אותנו היתה אם נוכח הפעילות הבלתי חוקית של המערערים, אשר בנו את ביתם ללא היתר ובאמצעות קבלן שאינו רשום, אין מתחייבת שלילת הסעד מהם, על יסוד העיקרון לפיו אין לתת לתובע ליהנות מפרי חטאו, שכן מעילה בת עוולה אין צומחת זכות תביעה (ראו למשל: ע"א 3441/01 פלוני נ' פלונית, פ"ד נח(3) 1, 16-15; בג"ץ 706/94 רונן נ' שר החינוך והתרבות, פ"ד נג(5) 389, 416; ע"א 391/89 וייסנר נ' אריה חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מז(1) 837, 856; ע"א 3798/94 פלוני נ' פלונית, פ"ד נ(3) 133, 143-142; ע"א 6416/01 בנבנישתי נ' כונס הנכסים הרשמי, פ"ד נז(4) 197, 206 (להלן: פרשת בנבנישתי)). עיקרון זה עלול בנסיבות מסוימות לשלול את זכות תביעתו של ניזוק (פרשת בנבנישתי הנ"ל, בע' 209), וביסודו עומד החשש שמא בכך שנכיר באחריות כלפי המערערים ונושיט להם סעד, נימצא מעודדים הפרת חוק או נותנים ידינו לפגם מוסרי.

נוכח הטעם העומד ביסוד הכלל האמור, דחייתה של תביעה שמקורה במעשה בלתי חוקי או בלתי מוסרי תלויה בעוצמתה של הכוונה הפלילית או חוסר המוסריות שבהתנהגות התובע. כן עלינו להביא בגדר שיקולנו אם יש להעניק לתובע סעד גם את הקשר בין המעשה הבלתי חוקי או הבלתי מוסרי לבין התרחשות הנזק. מנגד, עלינו לשקול את האינטרס הציבורי בהטלת האחריות על מזיק אשר גרם לנזק ברשלנותו (ראו והשוו: ע"א 386/74 פלוני נ' אלמונית, פ"ד ל(1) 383, 388-387; א' ברק "שלילת תביעת הניזוק מפני 'טובת הציבור'" דיני הנזיקין - תורת הנזיקין הכללית (ג' טדסקי - עורך, מהדורה שנייה, תשל"ז) 340, 343-342).

דומה, כי האיזון בין האינטרסים המעורבים בהכרעה זו אינו מצדיק דחיית תביעתם של המערערים מכל וכל בשל חטאם. מעשיהם של המערערים אמנם חמורים, אולם כאמור אין קשר וודאי בין מעשים אלו לבין התרחשות הנזק וגם המשיבים מצידם לא מילאו חובתם לנהוג ברמת הזהירות המתחייבת מהאחריות שנטלו על עצמם. זאת ועוד, על פי הוראות סעיף 208(א)(8) לחוק התכנון והבניה נושאים באחריות פלילית בגין בניית בניין ללא היתר גם האחראי לעבודה, לרבות האדריכל, המהנדס המתכנן, הקבלן הראשי וסוכניהם. הקבלן אף הפר לכאורה את חוק רישום קבלנים לעבודות הנדסה בנאיות, תשכ"ט-1969 (ראו סעיף 16 לחוק הנ"ל; השוו: דברי השופט גולדברג בע"א 195/84 עירית נהריה נ' ימין, פ"ד מ(3) 266, 279-280). בהביאנו בחשבון את מידת חומרת מעשיהם של המערערים-הניזוקים, אל מול אשמם של המשיבים-המזיקים, אשר התנהגו ברשלנות חמורה ואף עברו עבירות פליליות, אין טובת הציבור מחייבת נעילת שערי בית המשפט בפני המערערים. אמנם אין להתעלם מחומרת מעשיהם של המערערים, אך זו תבוא לידי ביטוי במידת האשם התורם אשר תיוחס להם בעת חלוקת האחריות לנזק.

חלוקת האחריות לנזק

17. מסקנתנו הינה כי תובענת המערערים לא התיישנה וכי מעשיהם הבלתי חוקיים של המערערים אמנם חמורים אולם אינם מצדיקים לקבוע כי לא נגרם למערערים כל נזק כתוצאה מהתרשלותם של המשיבים ואף אינם מצדיקים שלילת כל סעד מהם. עלינו להעריך, אפוא, את שיעור הנזק ולקבוע את שיעור אחריותו של כל אחד מן הצדדים.

את שיעור הנזק העמיד בית המשפט קמא על סך של 1,190,868₪, המורכב מעלויות הריסת הבניין הישן, הקמת הבניין החדש, תכנון, פיקוח הנדסי, הוצאות נוספות, נזקים שאינם ממוניים וכן הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה. לא מצאנו להתערב בשיעור זה, אשר מבוסס על הנתונים אשר עמדו בפני בית המשפט קמא ועל ממצאיו.

בחלוקת האחריות בין המערערים למשיבים קבע, כאמור, בית המשפט קמא כי המערערים ישאו בתרומתם לנזק בשיעור של 20% ואילו המשיבים ישאו ביתרה באופן שווה.

בקביעת שיעור אשמם התורם של המערערים הביא בית משפט קמא בחשבון את הגורמים הבאים: חסכון ההוצאות הכרוכות בקבלת היתר הבניה; העסקת קבלן בלתי מיומן; וכן הכנסת שינויים בבניין העלולים להשפיע על יציבותו, כגון ביטול בניית המקלט, ביטול המדרגות החיצוניות ובניית העמודים ומעקה הבלוקים מעל לקומה השנייה. כן הביא בית המשפט בחשבון את מצב התחזוקה הירוד של הבניין. לגורמים אלו יש להוסיף גם את התעלמותם של המערערים מהוראות חוק התכנון והבניה; כאמור, מצאנו כי מן הראוי שהתנהגות המערערים תבוא לידי ביטוי ניכר

יותר במסגרת האשם התורם. לפיכך, הגענו למסקנה כי יש להגדיל את מידת האשם התורם שיוחסה למערערים ולהעמידה על 40% מסך הנזק.

באשר לחלוקת האחריות בין הקבלן למהנדס הרי שלא מצאנו להתערב בקביעת בית המשפט קמא, לפיה הם נושאים באחריות שווה. בבואו לקבוע את חלקו של המהנדס באחריות לנזק ציין בית המשפט קמא כי המהנדס התרשל בתכנון יסודות הבניין, כשל בביצוע עבודות הפיקוח העליון ולא עמד בהתחייבותו להיות האחראי לביצוע עבודות בניית השלד. אשר לקבלן, קבע בית המשפט כי העבודה הלקויה שביצע תרמה גם היא את תרומתה לסדיקת המבנה. כן נקבע כי הקבלן ביצע שינויים במבנה, על פי דרישת המערערים, ללא ידיעת או הסכמת המהנדס. טענות המשיבים בפנינו בכל הנוגע לאחריותם לנזק הן טענות עובדתיות. עניינים עובדתיים נתונים, ככלל, לשיקול דעתה של הערכאה הדיונית, וערכאת הערעור לא תתערב בהם אלא בנסיבות חריגות. נסיבות כאלה אינן מתקיימות במקרה דנן. מכל מקום, נוכח הגדלת שיעור האשם התורם של המערערים, ישאו המשיבים בשיעור של 60% בלבד מסך הנזק בחלקים שווים.

סוף דבר

18.התוצאה היא שהערעור מתקבל. פסק הדין הדוחה את התביעה מבוטל. המשיבים יפצו את המערערים בגין נזקם. נוכח אשמם התורם של המערערים ישאו המשיבים, בחלקים שווים, ב-60% משיעור הנזק שנקבע על ידי בית המשפט קמא, בתוספת הפרשי ריבית והצמדה מיום מתן פסק הדין בבית המשפט קמא. כן ישאו המשיבים ביחד ולחוד בשכר טרחת עורך-דין בהליך שלפנינו בסך 30,000₪ ובהוצאות משפט.

השופט א' א' לוי: אני מסכים.

השופטת מ' נאור: אני מסכימה.

לפיכך הוחלט כאמור בפסק הדין של השופטת ד' ביניש.

ניתן היום, י"א בתמוז התשס"ה (18.7.2005).