ת"א 4397/00 ישראלי אביגיל ואח' נ' צדוק יהודה ואח'

ת"א 4397/00

כב' השופט: י' שמעוני

בית משפט השלום בירושלים

בעניין:

1. ישראלי אביגיל

2. ישראלי שושנה

ע"י עורך הדין ש' גנסין

נגד:

1. צדוק יהודה

2. צדוק חנה

3. צדוק אורי

ע"י עוה"ד א' בר-סלע

פסק דין

בפתח הדברים, בית המשפט מביע צער עמוק על פטירתו ללא עת של עו"ד איתי בר-סלע ז"ל, אשר ניהל את הדיון בשם הנתבעים מתחילתו ועד סיומו, כולל הגשת הסיכומים, זמן קצר לפני פטירתו.

1. המחלוקת בתובענה שלפני מתמקדת בשאלה - האם הבעלים של מקרקעין גובלים, המבקשים לבנות תוספת בניה על גג ביתם, זכאים לדרוש מהבעלים הסמוכים שביתם צמוד ובנוי בגבול האפס, לאטום את שני חלונות ביתם הפונים לעבר החלקה עליה עומדים לבנות?

2. התובעות הן הבעלים הרשומים של הבית הנמצא ברחוב ארנון מס' 12 , נחלאות, ירושלים, והידוע כחלקה 74 בגוש שומה 30044, ספר 1015 דף 5380, (להלן: בית התובעות). התובעות מתגוררות בבית מזה שנים רבות, תחילה כדיירות מוגנות, ומאז שנת 93 כבעלים, עת רכשו את זכות הבעלות בבית.

כאמור, בסמוך ובצמוד לבית התובעות, בנוי ביתם של הנתבעים הנמצא  ברחוב ארנון 10, והידוע כחלק מחלקות 71, 73 כגוש שומה 30044, ספר 1015 דף 5560  (להלן: בית הנתבעים). יצויין כי המקרקעין הנדונים טרם עברו הליכי הסדר לפי פקודת הסדר זכויות במקרקעין, [נוסח חדש] תשכ"ט - 1969.

3. כפי שצויין, המחלוקת בין הצדדים נוגעת לשני חלונות המצויים בקיר בית הנתבעים הגובל וצמוד לחלקת התובעות.

התובעות מבקשות לחייב את הנתבעים לאטום את החלונות, זאת על מנת שתתאפשר בניה של קומה נוספת בגובה בו מצויים כיום החלונות. הנתבעים מתנגדים לכך ומכאן התביעה שלפנינו.

אין מחלוקת שהחלונות נשוא התביעה קיימים במקומם מזה שנים, וכמובן גם במועד רכישת הזכויות על ידי התובעות, עוד ביום 17.08.93, (עמ' 8 לפרו' ש' 24-19) אין גם מחלוקת שהנתבעים קיבלו היתר בנייה בשנת 82-83 וביצעו עבודות בנייה בקומה העליונה שבביתם, שם מצויים החלונות.

ואלה החלונות נשוא הדיון (מוצגים נ/4,נ/5):

החלון הגדול - חלון שהיה קבוע בפטיו-חדר מדרגות ולאחר שנת 93 הוחלף לחלונות הזזה.

החלון הקטן - בצמוד וכחלק מבית הנתבעים מצוי בית כנסת של המשפחה. בסוף שנות השבעים, שופץ בית הכנסת, ובין היתר, נבנה חלון בעזרת הנשים של בית הכנסת לכיוון דרום (בסעיף 7 לתצהירו של הנתבע 3 אורי צדוק).

4. לטענת התובעות, הן זכאיות למימוש זכויות הבניה במקרקעין באופן שתתאפשר בנייה והגבהת הגג ע"פ הוראות התב"ע וכן שיימנעו מהן המטרדים, אי הנוחות והנזקים הנגרמים מכך שבקיר המשותף השאירו / פרצו הנתבעים  החלונות.

לפיכך עתרו התובעות לסעדים הבאים:

א. לצוות על הנתבעים לאטום החלון הקטן ולבנות במקומו קיר כדוגמת חלק הקיר הסובב אותו.

ב. לצוות על הנתבעים לאטום את החלון הגדול ולבנות במקומו קיר כדוגמת  הקיר הבנוי או, לחלופין, לצוות על הנתבעים  בעצמם ו/או באמצעות מי שקשור להם ו/או הפועל בשמם ומטעמם להימנע מלהפריע לתובעות להגביה את גג הבית שלהן כחוק.

מנגד, טוענים הנתבעים, כי התביעה היא קנטרנית , הוגשה בחוסר תום לב ומתוך מטרה להלך אימים עליהם ולנסות למנוע מהם לעמוד על זכויותיהם על פי דין . הנתבעים טוענים שהחלונות נבנו כדין ובידיעת התובעות, אשר בעת רכישת הזכויות החלונות היו קיימים במקום.

הביקור במקום

5. ביום 31.12.01 ערכתי ביקור במקום במעמד הצדדים וב"כ, להלן דו"ח הביקור:

בביקור בדירת הנתבעים בחלק שבמחלוקת: מדובר בגרם מדרגות המוביל אל הקומה השנייה כשבצד דרום מערב מצויים החלונות נשוא הדיון. יצויין כי קיימים בנוסף לחלונות אלה חלונות נוספים בחלק העליון הפונים לעבר צפון מערב.

גרם המדרגות יוצא מהמטבח ומוביל לגג ולשלושה חדרים נוספים. סמוך למדרגות, בקומה השנייה, מצוי חדר עם חלון הפונה לכיוון מזרח וכן חלון קטן לכיוון חדר המדרגות.

כמו כן יצויין כי גרם המדרגות מוביל אל הגג בו קיים פתח אל הגג עליו מצויים גרוטאות רבות.

בדירת התובעים הכניסה היא דרך קומת הקרקע, ליד המטבח קיים חדר עם תקרת פיברגלס לא יצוקה. לכיוון דרום מערב קיים פתח עם מדרגות מעץ המובילות לגג הקיים ולדירה שמעל 

(עמ' 2 ש' 18-8 לפרו').

יצויין, כי הן במהלך הביקור במקום והן בדיונים בבית המשפט הועלו הצעות פשרה אולם למרבה הצער הצדדים לא הגיעו לידי הסכם.

6. מטעם התובעות, בנוסף לעדותה של הגב' אביגיל ישראלי, העידה האדריכלית שולה מפר, שחוות דעתה מיום 20/10/01 הוגשה וסומנה ת/1.

בסעיף 4 לחוות הדעת של האדריכלית מפר שכותרתו "משמעות מימוש זכויות הבנייה של חלקה 74" נכתב:

בעת מימוש זכויות הבניה של חלקה 74 (ישראלי), בהתאם להוראות תב"ע 4524, ייאטם רובו של החלון הגדול הנזכר למעלה.

ביצוע עליית הגג יהיה כדלהלן: יפורק הגג הקיים, יוגבהו קירות חיצוניים עד לגובה 5.00 מ' מעל מפלס הכניסה לבית מרח' ארנון, עפ"י נספח מספר 3 של התב"ע, ויבוצע גג חדש בשיפוע של 30 מעלות-כל הנ"ל לפי הוראות התב"ע.

חישוב טריגונומרי מראה כי רכס הגג החדש יהיה כ-2.00 מ' מעל תחתיתו...

יוצא, איפוא, שהנקודה הגבוהה של בית ישראלי תהיה בגובה כ-7.00 מ' מעל הכניסה לבית-כפי שאכן מופיע, גרפית, בנספח מס' 3 לתב"ע.

במימוש זכויות הבניה של חלקה 74- בהכרח ייאטם רוב החלון, שממילא לא היה צריך להיות בקיר זה, עפ"י התב"ע ועפ"י התקנות.

7. מטעם הנתבעים העידו הנתבעים 1 ו-3 , השמאי רפי פרנקל שחוות דעתו מיום 11/02/01 הוגשה וסומנה נ/7 .כמו כן העידו הנתבעים  את האדריכלית לאה סבן שחוות דעתה מיום 29.10.02 הוגשה וסומנה נ/8. אליבא דאדריכלית סבן לתובעות אפשרויות בינוי חלופיות, כפי שפרטה בחוות דעתה ובעדותה בבית המשפט.

בתמצית טוענים הנתבעים, כי לתובעות אפשרויות בינוי חלופיות שאינן מחייבות אטימת החלונות וכי הנזק שייגרם להם כתוצאה מאיטום החלונות נאמד בכ-27,000$.

לאחר שמיעת עדותם של העדים הנ"ל, התרשמותי מהביקור במקום ועיון בסיכומי ב"כ הצדדים, שוכנעתי כי דין התביעה להתקבל מהנימוקים שיפורטו בהמשך.

הוצאת היתר הבניה והתקנת החלונות האם נעשו כדין?

8. לטענת התובעות, היתר הבנייה הוצא שלא כדין, תוך הטעיית הרשויות והצגת עובדות שלא תאמו את המציאות.

בעוד שהבקשה הוצגה כשיפוץ-החלפת תקרה וחיזוק מבנה, הוספה בפועל קומה נוספת. זאת ועוד, הנתבע 3 אורי צדוק הודה שלא הוצג בתשריט, בניית קירות  ועמודים מסיבים חדשים.

היתר הבנייה הוצא בתרמית, מאחר שלא כל בעלי חלקה 74 הוחתמו אלא אחד מהבעלים בלבד, ונתבע 3 אף הודה כי ידע שיש בעלים נוספים. התובעות באותה עת, היו דיירות מוגנות והתובעים לא ניסו לקבל חתימותיהן.

בנסיבות אלה, טוענות התובעות, שהיתר הבנייה ניתן תוך הטעייה ועל יסוד העיקרון כי מעילת בת עוולה לא תצמח זכות, היתר הבנייה לא יכול לחייב את התובעות במאום.

מנגד, טוענים הנתבעים שהטענה בדבר הוצאת היתר הבנייה שלא כדין נטענה לראשונה בסיכומי התובעות והיא בגדר שינוי חזית. הנתבעים, שלא ידעו על טענה זו, נמנע מהם להתמודד עימה ולהפריכה.כמו כן, טוענים הנתבעים שלנוכח חלוף הזמן הרב (כ-20 שנה מהוצאת היתר הבנייה) מנועות התובעות, שהתגוררו במקום שנים רבות, מלטעון לחוקיות ההיתר ותביעתם לוקה בשיהוי ניכר.

לגופו של עניין טוענים הנתבעים שההיתר שהוגש לבית המשפט מלמד שהבנייה הקיימת כולל החלון הגדול אושרו ומהווים חלק מההיתר. וכי המצב הקיים כיום תואם את היתר הבנייה.

בסעיף 8 לכתב התביעה נכתב:

במסגרת הגבהת הקיר הדרומי כנ"ל השאירו הנתבעים פתח רחב ביותר באורך של כ-2.5 מ' ובגובה של כ-2 מטר אשר לא אטמו אותו כפי שניתן לצפות משכנים אשר בונים קיר הנמצא בגבול משותף בין שני בתים הצמודים זה לזה, אלא התקינו בו כעין חלון ענקי הבנוי מקונסטרוקציה של ברזל וזכוכית באופן שהוא למעשה, פתוח כלפי ביתן של התובעות...

בסעיפים 8 ו-9 לכתב ההגנה נטען שהחלונות נבנו כדין.

לעניין זה נאמר בתקנה 61 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984:

לא הגיש התובע כתב תשובה - יראו את העובדות המהותיות הנקובות  בכתב ההגנה כמוכחשות וכשנויות במחלוקת.

שאלת היתר הבנייה  עלתה גם בחוות הדעת של האדריכלית מפר וחזרה ונשנתה בחקירת העדים וזאת מבלי שב"כ הנתבעים יתנגד להרחבת חזית. מכאן שהשאלה האם החלונות נבנו כדין אינה בגדר הרחבת חזית ואף אם הייתה הרחבת חזית הרי שהנתבעים הסכימו לדון בשאלה זו.

9. נבחן, איפוא, את השאלה השנויה במחלוקת.

א. בעניין זה העידה ארוכות וברורות האדריכלית מפר. עדותה של זאת מקובלת ומהימנה עלי, ואני מעדיף אותה על פני המומחים האחרים שהעידו, כפי שיפורט להלן. האדריכלית מפר העידה שלחוות דעתה צורף מסמך בכתב ידה שנחתם ע"י אחראי הארכיב משום שהוא לא ידע לכתוב טוב עברית (עמ' 6 ש' 15-12 לפרו'). במסמך שצורף לחוות הדעת נכתב שביום 25.10.01 ביקרה שולה מפר בארכיון רישוי ופיקוח וביקשה לעיין בבקשה להיתר בנייה בתיק מס' 81/967. אך "בתיק הנ"ל לא היו תוכניות. היה מסמך ההיתר אבל ללא התכנית".

האדריכלית מפר ההתייחסה לקיר הנתבעים הצמוד לחלקת התובעות עליו נבנה החלון (סעיף 2 לחוות הדעת:

קיר זה איננו קיר אבן מקורי, הוא מטוייח ובעל פתח גדול ביותר, חלון בגודל 2.5 מ' * 2.0 מ'. באותו קיר מצוי גם חלון קטן יותר. שני חלונות אלה נמצאים בקיר על קן בנין 0, בניגוד לתקנות-פרק ה'/רישוי/תקנות-בקשה להיתר/תוספת שנייה סעיף 2.23- איסור בנית חלון בקירות מסוימים: 'לא ייבנה חלון בקיר על קו גבול צדדי...'.

...חלונות אלו לא היו מקבלים אישור בבקשה להיתר עפ"י התב"ע, ויתרה מזו, אילו היו מוצגים כקיימים בעת הבקשה-סגירתם היתה מהווה תנאי לקבלת היתר. החלון הגדול, כפי שהוא, לא היה מקבל היתר, גם בחזית בה מותר לבצע פתחים, כיון שהוא נוגד את האופי הארכיטקטוני המסורתי של השכונה ואיננו תואם את הנחיות נספחי התב"ע (מס' 3 ו-4). בשטח הוא נוכח במפגע ויזואלי.

האדריכלית מפר העידה שתוכנית תב"ע 4524 קיבלה תוקף בשנת 94 (עמ' 4 לפרו'), היינו לאחר בניית החלונות.

בחוות הדעת התייחסה האדריכלית מפר לסעיפים 4 ו-7 לתצהירו של אורי צדוק וכתבה:

לפי סעיפים אלה בתצהיר היה ה'פטיו' מקורה באסבט, ובמסגרת הבקשה להיתר בניה ביקשו להחליפו בתקרה יצוקה. המשמעות הנובעת מכך היא 'תוספת בניה' , כלומר תוספת של כ-9 מ"ר לשטח הרצפות שחייבת להופיע בטבלת חישוב השטחים ובמהות הבקשה. מאחר שלא נמצאו כל תכניות בתיק הבקשה להיתר(81/967) כאמור,-לא היה באפשרותי לבדוק תכנית מדידה של המצב הקיים בעת המדידה.

בטופס היתר הבניה... ניתן היתר ל'החלפת רעפים ושיפוץ תיקרה', ולא לתוספת בניה, ולכן לא ברור אם ניתן היתר לקירוי ה'פטיו' (שמשמעו תוספת בניה) וממילא לביצוע ה'חלון הגדול'.

מכאן, על יסוד חוות הדעת הנ"ל אותה אני מאמץ, נראה כי המשך בניית החלון כמו גם הוצאת היתר הבנייה, שני אלה נעשו בניגוד לחוק.

ב. גם הנתבע יהודה צדוק  העיד שההיתר לא תאם את המצב עובר להיתר ולאחריו. בהיתר צויין שהוא נועד להחלפת גג רעפים ולשיפוץ תקרה ואילו הנתבע יהודה צדוק העיד ברורות ונחרצות "בנינו עוד קומה של עוד שני חדרים" (ע' 13 ש' 22 לפרוט').

ג. הנתבע מר אורי צדוק, שעיסוקו הנדסאי אדריכלות, העיד כי במהלך הבנייה נבנו עמודים עד ליסוד הבית וכי הדבר מצריך רשיון בנייה. דא עקא, שהלה התקשה בעדותו להראות עמודים ששורטטו על התכנית שצורפה לבקשה להיתר (עמ' 26 לפרו'). גם הסברו בחקירה החוזרת לפיו העמודים לא נמצאו על התוכנית שהוגשה לעירייה אלא מצויים בתוכנית העבודה - אינו הסבר המניח את הדעת.

ד. בטופס הסכמה לביצוע עבודות הטעונות היתר בנייה (נ/6) מצויות חתימותיהם של לאה כהן, צדוק יהודה, וגבריאל כהן שעל פי הסכם המכר החזיק בחלק 1/32 של בית התובעות.

הנתבע צדוק יהודה חתם בתחתית הטופס על  על הצהרה בזו הלשון:

אני הח"מ מצהיר ומאשר כי הרשימה הנ"ל היא רשימה מלאה של בעלי הנכס ודיירי הבית וכי החתימות הנ"ל הינן חתימותיהן הנכונות של האנשים ששמותיהם נקובים לצידן.

ידוע לי כי הצהרתי והודעתי זו מהווה תנאי לדיון הועדה המקומית בבקשתי הנ"ל...

דא עקא, שאין מחלוקת ולא יכולה להיות מחלוקת שהתובעות היו דיירות שכנות לנתבעים בעת שהתבקש היתר הבנייה וכי הנתבעים לא פנו אליהן. אורי צדוק טען (סע' 6 לתצהירו), כי גבריאל כהן שחתם על הטופס ייצג את בעלי בית התובעות וכי חתימתו הספיקה לצורך ההסכמה אף שידע שקיימים יורשים נוספים בנכס(ע' 29 ש' 16-15). ואולם, דברים אלה עומדים בסתירה לאמור בטופס ההסכמה לביצוע עבודות הטעונות היתר בנייה, שם נאמר שהרשימה הנקובה בטופס היא רשימה מלאה של בעלי הנכס ודיירי הבית. מכאן, שההצהרה לא תאמה את המצב בשטח בעת הגשת טופס ההסכמה.

אין להכביר מילים על משמעות דברים אלה, וכל המוסיף גורע.

ה. נראה, כי הנתבעים בנו חלון קבוע או חלון הזזה זאת בניגוד לסעיף 2.23 שבתוספת השנייה לתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), תש"ל-1970, הקובע: "לא ייבנה חלון בקיר על קו גבול צדדי או אחורי של נכס". במקרה דנן החלון הקיים נבנה על קו הגבול הצדדי של בית הנתבעים ומכאן שבנייתו היא שלא כדין. די בכך כדי להגיע למסקנה שהחלון נבנה שלא כדין.

ו. גם העובדה שהוצאת היתר הבנייה, כמו גם בניית החלונות, מצביעה על כך שרשויות התכנון לא בחנו את השפעת תוכנית הנתבעים על המקרקעין הסמוכים, היינו על בית התובעות. העובדה שקיום החלון ימנע מהתובעות ניצול אחוזי הבנייה-מצביע על ליקוי חמור בדרך עבודת הוועדה ומביא למסקנה כי ההחלטה למתן ההיתר הינה בלתי סבירה וגורמת לבטלותה (ראו והשוו: ע"א 8434/00 דלק חב' הדלק הישראלית בע"מ נ' גזית ושחם חברה לבניין בע"מ פ"ד נ"ו(3) 693, 705).

אין ספק בלבי, כי לו היה עניין החלונות מובא בפני רשויות התכנון, והיו נוכחים לדעת כי החלונות פונים לכיוון חלקת התובעות, באופן שימנעו  תוספת בניה עתידית, לא היה ניתן היתר.

ז. בהיתר הבנייה לא נכתב דבר וחצי דבר אודות החלון. יתר על כן,  הנתבעים הודו שפרצו החלון הקטן בעת ששיפצו את בית הכנסת ולכך לא הוצג היתר בנייה המאפשר להם לעשות זאת .

מכל האמור לעיל, מתבקשת המסקנה האחת, כי התקנת החלונות נעשתה בניגוד לדין.

10.אשר לפגיעות ולנזקים שנגרמו לתובעות, כתוצאה מבניית החלונות על ידי הנתבעים, נפסק:

...מי שנפגע עקב הקמת מבנה ללא היתר או על פי היתר שאינו חוקי זכאי לסעד, ובכלל זה סעד של צו הריסה או צו מניעה, אף אם הפגיעה אינה מגיעה כדי מטרד. די לו שיראה שנגרמה לו 'אי נוחות' (ר"ע 62/83 בעל טכסא נ' גונן ואח' פ"ד ל"ח 283, 281).

עילות התביעה כבמקרה שלפנינו הן:

א. הנתבע עשה מעשה בלתי חוקי.

ב. המעשה גרם נזק כספי לתובע או פגע בנוחיותו או בהנאתו מרכושו.

ג. הנזק או הפגיעה הם תוצאה ישירה וטבעית של מעשהו הבלתי חוקי של הנתבע. (ראו: בג"צ 16/50 איגרא רמא בע"מ נ' ועדת בנין ערים ת"א ואח' פ"ד ה 229; ע"א 140/53 אדמה בע"מ נ' לוי פ"ד ט 1672, 1666; ע"א 416/58 ג'דעון נ' סלימן פ"ד י"ג 916).

כפי שקבעתי לעיל, במקרה דידן, נעשתה בניה על ידי הנתבעים שלא על פי היתר כדין, זאת מבלי להתחשב בזכויות הקנייניות שיש לתובעות, אותן הן מבקשות לממש  על ידי תוספת הבניה ובהתאם לתכניות והיתר שיוצאו בעתיד.

הוכח לפני, כי הנתבעים אכן פגעו בזכויות התובעות, בכך שלא תוכלנה לנצל את אחוזי הבניה בחלקתן. ברור לכל בר דעת, כי מדובר בפגיעה ישירה בתובעות הינה ישירה, בכך שלא תוכלנה להרחיב את ביתן, כל זאת כתוצאת מבניית חלונות שנעשתה, כאמור, שלא כדין. הנזק שנגרם לתובעות, הוא מסוג הנזק שאליו מכוונות הוראות התכנון והבניה (ע"א  119/86 קני בתים בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה פ"ד מ"ו(5)727 744, 745).

בשולי הדברים, ולמעלה מהצורך ייאמר, כי לתובעות נגרמה אי נוחות נוספת -פגיעה בפרטיותן. על פגיעה בפרטיות זו עמד המשנה לנשיא מ' אלון בסוקרו את מקורות המשפט העברי בסוגיית היזק ראייה. כך למשל נקבע במשנה (בבא בתרא, פרק ג, משנה ז): "לא יפתח אדם ... פתח כנגד פתח ... וחלון כנגד חלון", וזוהי ההלכה שנפסקה (רמב"ם, הלכות שכנים, פרק ה, הלכה ו; שלחן ערוך, חושן משפט, סימן קנד, סעיף ג) (ד"נ 9/83  בית הדין הצבאי לערעורים ואח' נ' משה ועקנין  פ"ד מ"ב(3) 837).

מאזן הנוחות

11. גם במאזן הנוחות בין הצדדים מחוייבת המסקנה, כי יש לקבל את טענות התובעות, כפי שיפורט להלן:

...בכפוף לחריגים, ואם אין המדובר בפגיעה של מה בכך, הרי בתביעה המיוסדת על זכות קניינית אין, בדרך-כלל, לייחס משקל רב לשיקולים שמקורם ההיסטורי הוא בדיני היושר האנגליים, כשיהוי למשל. אך במה דברים אמורים? במתן צו קבוע, על יסוד זכות קניינית מוכחת ושבעליה נמצא - לאחר שמיעת ראיות וטענות - זכאי להגנתה" (כב' השופט א' מצא ברע"א 5240/92 חלמיש חברה ממשלתית נ' אשרז עיבוד נתונים  פ"ד מ"ז(1) 45, 50-51; רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון  פ"ד נ"ה(1)199, 227).

בסעיף 5 לתצהירו של מר אורי צדוק נאמר: "הפטיו  של דירת הורי, מהווה את מרכז הדירה, לרוב חדרי הבית פתחים ( חלונות ו/או דלתות) לכיוון הפטיו. הפטיו משמש למעבר בין חלקי הבית השונים, למקור אוורור מרכזי של הדירה, למקור אור חשוב ומרכזי של הדירה והוא מוסיף לדירה תחושת מרחב ורווחה המשביחים את איכות החיים בדירה לאין ערוך. החלון הגדול הנו הפתח העיקרי של הפטיו לאור, אוורור ונוף".

השמאי מר פרנקל העיד על ייעודו של החלל: "הוא משמש כמעבר לקומה העליונה, הוא משמש כמקום שבו נמצאים חדר הנוחיות והשירותים ובנוסף הוא ממלא פונקצעיה מאוד חשובה וזה בעצם איוורור תאורה ועניין של נוף...

(עמ' 19 ש'    14-12).

די בדברים אלה, כדי להבין את ייעודו ותפקודו האמיתי של החלל שבמחלוקת. שימושו העיקרי של החלל הוא כשטח מעבר, ולכל היותר ניתן לראות בו כחדר מדרגות פנימי. מהתרשמותי מהביקור במקום, ניתן להבחין בין חדר שינה או חדר מגורים אליו באים ויוצאים דרי ואורחי הבית, והנהנים מהנוף שניצפה לו מהאור ומהאוויר שבו, לבין חדר מדרגות שהוא שטח משני ולא מרכזי של הבית.

עמד על כך מר אורי צדוק, שהעיד כי אמו כלל אינה עולה אל החלל הנ"ל וכי רק אביו עולה אליו (ראה עמ' 28 ש' 29-28 לפרו').

בנוסף, בסעיף 8 לתצהירו של מר אורי צדוק נאמר ביחס לחלון הקטן:

החלון, בד"כ סגור והוא משמש כמקור  אור, כמעט  בלעדי, לעזרת הנשים של בית הכנסת.

לעניין החלון הקטן וחיוניותו העיד האב יהודה צדוק שבית הכנסת היה פעיל עד שנת 93, וכי כיום הוא נפתח לאזכרות ושמחות. מעל בית הכנסת גרות נשים זקנות ולפעמים המקום משמש לעזרת נשים. כיום עזרת הנשים היא בפועל מחסן השייך לבית הכנסת(עמ' 17 ש' 27-14 לפרו'). מכל מקום, עיקר טענת הנתבעים היא לעניין החלון הגדול. לחלון הקטן אין התייחסות בחוות דעת השמאי, כמו גם העובדה שמדובר בחלון שנבנה בשלב מאוחר לבניית החלון הגדול. אין מחלוקת שקיימים מקורות אור ואוויר חלופיים במקרה שייאטם החלון הקטן.

זאת ועוד, בשנת 1999 הסכימו הנתבעים שהחלון הקטן ייאטם, וכך נעשה הדבר, אלא שבחלוף מספר ימים פרץ מר אורי צדוק בשנית את החלון הקטן. מר יהודה צדוק העיד בנדון, שכבעל מקצוע הוא ייעץ לתובעות כיצד לעשות הדבר אלא שאמר שהוא רוצה קודם להתייעץ (עמ' 16 לפרו'). בעניין זה לא הובאה אשתו של יהודה צדוק לעדות מטעם הנתבעים, עדות שיכלה לשפוך אור על ההסכמה. אי הבאת עדות רלבנטית זו יוצרת חזקה הפועלת כנגד הנתבעים והתומכת בעמדת התובעות, לפיה הסכימו הנתבעים לסגירת החלון.

הנתבעים טוענים לפגיעה של לא פחות מ-27,000$ בערך ביתם, אם ייאטמו החלונות. זאת בהסתמך על חוות דעת השמאי רפי פרנקל שאמד את שווי הפגיעה כנגזרת מהשיקולים: אוורור, תאורה, נוי ונוף.

על מנת להפיס את דעת הנתבעים אתייחס אחת לאחת לטענותיהם בדבר הפגיעה אם ייאטם החלון הגדול.

הפגיעה בחלל

12. השמאי פרנקל העיד 

יש פגיעה באותו חלל שאתם מכנים חדר מדרגות ואנו קראנו לה החצר הפנימית בנוסף יש הקרנה למקומות נוספים בבית. הפגיעה באותו חלל זה בערך הפגיעה מחצי הבית... הפגיעה בפטיו עצמו זה בערך חצי מפגיעה נוספת בכל הבית ויש הקרנה נוספת לחלקים אחרים בתוך הבית שזה בערך 50% נוספים" (עמ' 22 ש' 20-17 לפרו').

בחוות הדעת של האדריכלית מפר נכתב: "כמתכננת אני חולקת על המרכיבים שצויינו כפגיעה אפשרית כתוצאה מסגירת החלון. חלל המדרגה מהווה קשר ורטיקלי בין קומות המבנה ואיננו חדר מגורים.ככזה יש להתיחס אליו כמו אל כל חדר מדרגות... 

(סעיף 6ב לחוות הדעת).

על מהותו של החלל עמדנו לעיל, ונראה על-כן כי הפגיעה הפוטנציאלית בנתבעים, אינה פגיעה ניכרת, אם בכלל.

פגיעה בנוף

13. במילון אבן שושן מוגדר נוף:

סביבה, פנורמה, מראה טבע המשתרע לעין המשקיפה ממקום גבוה או ממרחק...

(א' אבן-שושן המילון החדש, כרך רביעי עמוד 1640).

השמאי פרנקל העיד לעניין הפגיעה בנוף: "זה בקושי יוצא 500 או 750$" (עמ' 22 ש' 26 לפרו'). די בכך כדי לקבוע, כי אם אכן מדובר בפגיעה, הרי שהינה מזערית. מהביקור במקום שוכנעתי, שאין מדובר במראה טבע מרהיב, מרנין לב ועוצר נשימה. לענין זה העיד השמאי, שהנוף, כשלעצמו, לא ישמש פיתוי לרכישת הבית, והוסיף שמבט לחלל או לנוף פתוח שווה יותר ממבט לקיר (עמ' 19 ש' 27-19 לפרו').

מניעת אור ואוויר

14. בע"א 403/73 בצלאל נ'  סימנטוב פ"ד כ"ט(1) 41, חפצו המשיבים להרחיב דירתם שהייתה מעל לדירת ולגינת המערערים. בית המשפט העליון מנע מהמשיבים להרחיב דירתם, וזאת משום, שבין היתר, הייתה עשוייה להיגרם פגיעה בהול, שאור השמש לא יגיע אליו כלל, כמו גם זרימת אוויר שתימנע ממנו.

בענייננו שונה הדבר, שהרי נראה, כי  אור השמש אכן גם יגיע ל"פטיו"-"חדר המדרגות" של הנתבעים, זאת גם ללא החלון הגדול. על כך העיד השמאי ששווי הפגיעה מסגירת החלון יכול וישתנה, לו יותקנו בתקרה לבני זכוכית שיביאו אור לחדר המדרגות (עמ' 21 ש' 28-24 לפרו'). וכי קיימים פתרונות לבעיית התאורה (עמ' 21 ש' 20-17 לפרו').

יצויין, כי בין הנתבעים התגלתה סתירה משמעותית בנוגע למועד סגירת התקרה של חדר המדרגות. בעוד שמר אורי צדוק העיד שהתקרה נסגרה בשנת 86-85 (עמ' 24 ש' 30-21 לפרו'), העיד אביו יהודה צדוק שהתקרה נסגרה בערך בשנת 93 (עמ' 14 ש' 27 לפרו'), היינו כ-10 שנים לאחר שניתן היתר הבנייה. כך או כך, נראה באופן בולט, כי בפועל קיימים מקורות אור חלופיים מהחלונות הפונים לרחוב הארנון ומפתחים הסמוכים לסמטת רח' הדאיה (ראו: סעיף 21 לתצהיר התובעת מס' 1; ודו"ח הביקור במקום).

לעניין זרימת האוויר, הרי שהנתבעים, אך לאחרונה, החליפו את החלון מחלון עם מסגרת קבועה, לחלון הזזה, ומכאן שאטימת החלון תחזיר את המצב לקדמותו, היינו לעת בה היה החלון קבוע בלא אפשרות לפתחו. מכל מקום, משעה שהוכח ע"י התובעות ומהמוצגים שהוגשו על ידי הנתבעים עצמם, כי החלון הגדול היה קבוע, הרי שיפים לענין זה דבריו של השמאי פרנקל שהעיד:

אם אתה אומר שהוא חלון אטום בוודאי שאינו משמש לאיוורור

(עמ' 20 ש' 10 לפרו').

הפגיעה הצפויה לתובעות ואפשרויות בניה חלופיות

15. הנתבעים העידו את האדריכלית לאה סבן שחוות דעתה מיום 29.1.02 הוגשה וסומנה נ/8. בחוות דעתה הוצעו חלופות לתכנון הרחבת בית התובעות באופן שהחלונות לא ייפגעו או שהפגיעה בהן תקטן.

דא עקא, שבחקירתה הנגדית לא הצליחה האדריכלית סבן להצביע ולו על תכנון דומה באזור נחלאות (עמ' 8 ש' 20 לפרו'). האדריכלית סבן העידה שהאופציות המוצעות הן קירות במרחק של 3 ו-6 מטר מדירת הנתבעים (עמ' 9 ש' 1 לפרו'). וכי אחת מהחלופות שהוצעו טעונה הליך של הקלה בבינוי (עמ' 5 ש' 22 לפרו' מיום 15.7.02).

מכל מקום, בבוא בית המשפט להכריע בין זכותן של התובעות לממש את מלוא אחוזי הבניה בחלקתן, לבין הפגיעה בזכויות הנתבעים על ידי מתן הסעד לסגירת החלונות, נראה כי החלופות שהציעה האדריכלית סבן אינן החלופות האופטימליות לתובעות, כמו גם העובדה שאין כל וודאות שחלופות אלה יאושרו ברשויות התכנון.

16. על הקושי שבהכרעה בין מומחים שחוות דעתם סותרות זו את זו, עמד השופט י' קדמי בעניין ע"פ 1839/92 אשקר נ' מדינת ישראל תק-על 94(3)431, בעמ' 435:

אכן, מקום שבו מתייצבים בפני בית המשפט שני מומחים מטעמם של שני יריבים ובית המשפט נדרש להכריע ביניהם - מלאכתו של בית המשפט אינה קלה כלל ועיקר: בית המשפט אינו "מומחה-על" בתחומי המדע המגוונים הנפרשים בפניו; ואף על פי כן - עליו להכריע בין מומחים המציגים חוות דעת נוגדות באותם תחומים.

ואכן, בבואו להכריע בין מומחים, אין בית המשפט שם עצמו "מומחה-מכריע" ביניהם, ומטבע הדברים שאין הוא מפעיל לענין זה שיקול דעת מקצועי; אלא - גם בהקשר זה פועל בית המשפט כערכאה שיפוטית, ומפעיל לצרכי ההכרעה בין המומחים שיקול דעת שיפוטי, על בסיס הידע המשפטי, נסיון החיים השיפוטי והשכל הישר, בהם הוא עושה שימוש כאשר הוא מתבקש להכריע בין גירסאות סותרות.

לעניין זה, וכפי שצויין לעיל, אני מאמץ את חוות דעת האדריכלית מפר, הנסמכת על התב"ע, לפיה בנייה ע"י התובעות מחייבת איטום החלונות. הדרך שהוצעה על ידי האדריכלית מפר היא דרך המלך והדרך העדיפה, זאת על סמך נסיון החיים השיפוטי והשכל הישר. חוות דעתה של האדריכלית מפר מקבלת משנה תוקף שעה שבוחנים את הבתים שברחוב הארנון, בהם לא הייתה צורת בנייה כפי שהוצעה ע"י האדריכלית סבן.

כאמור, בענייננו הוכחה אי הנוחות ואף פגיעה שיש בה ממש אם יוותרו החלונות במקומם הנוכחי. הנתבעים, שהרחיבו את דירתם וגרים בה שלא בצפיפות, מבקשים למנוע מהתובעות, שאינן צעירות בימים לנצל את אחוזי הבנייה שבידיהן ולהתגבר על מצוקת וצפיפות הדיור שבמשכנן. כל זאת שלא כדין.

כל המסייר בשכונת נחלאות, נגלה לעיניו מראה של בתים הבנויים זה בצידו של זה, כשקיר משותף ביניהם. שיטת בניה זו מבטלת זכותו של בעלים גובלים ליצירת חלונות שמונעים מהשכן ניצול אחוזי הבניה. גם השמאי מר פרנקל העיד, כי כל שורת הבתים שברחוב הארנון בנויים גב אל גב בקיר משותף (עמ' 18 ש' 30-28 לפרו). גם הנתבע מר אורי צדוק העיד שדרישת התובעות שיהיה להן בית לפי תכנית בניין ערים אינה דרישה מוגזמת (עמ' 27 ש' 28-26 לפרו').

ראוי לציין, כי לו היתה מתבצעת בנייה בעת ובעונה אחת על ידי שני הצדדים, הרי שעניין החלונות לא היה עולה על הפרק. על כן אין ליתן יתרון לנתבעים על כך שהקדימו בבנייה את התובעות ויצרו עובדות בשטח, שפגיעתן בתובעות ניכרת למדי.

על יסוד כל האמור לעיל, מתבקשת המסקנה, שזכויותיהן הקנייניות של התובעות תיפגענה, אם החלונות נשוא התביעה לא ייאטמו, זאת לאחר קבלת היתר בניה על ידי התובעות לניצול מירבי של אחוזי הבניה.

סיכומו של דבר

17. נוכח האמור, אני מקבל את התביעה, ומורה לנתבעים לאטום את החלונות, נשוא התביעה וזאת על מנת לאפשר לתובעות לממש את זכותן, לאחר קבלת היתר בניה כדין. כעולה מהעדויות שהובאו לפני, טרם נתקבל היתר בניה על ידי התובעות, על כן, אני מחייב את הנתבעים לאטום את החלונות רק לאחר שיוצג לפניהם היתר כדין, ותחל הבניה בפועל.

למען הסר ספק יובהר, כי פסק דין זה עוסק בהיבט הקנייני שבמחלוקת שבין הצדדים, לפיכך, אין בו כדי לייתר הוראות כל דין, ובכלל זה הוראות התכנון והבניה. חזקה על רשויות התכנון שישקלו את כל השיקולים הנוגעים לענין בבואם ליתן היתר בניה. אולם, ככל שהדבר נוגע לזכויות הקניין, אני מקבל את התביעה במלואה.

אשר להוצאות, אני מחייב את הנתבעים לשלם לתובעות הוצאות המשפט, וכן שכ"ט עו"ד, בסך 7,500 ₪ בצירוף מע"מ.