אין להתנות על חוק המכר (דירות) בדרך של מינוי בורר
חיוב בבוררות במסגרת עסקת מכר דירה הוא בעייתי ומתנגש על חוק המכר (דירות) תשל"ג - 1973.
התניה על חוק המכר (דירות) תשל"ג – 1973, [להלן גם: החוק], מתרחשת כאשר בהסכם המכר נקבע, כי סכסוכים שעניינם ליקויי בניה יוכרעו על ידי בורר, מבלי לציין מפורשות כי הבורר יפסוק על פי הדין המהותי.
יש ובהסכמי מכר של דירות נקבע כי כדי להכריע בסכסוכים שעניינם ליקויי בניה, ימונה בורר, ולא נקבע בהם במפורש כי יחול על שפיטתו הדין המהותי. לפיכך הבורר לא יהיה קשור בדין המהותי.
אם הצדדים לא קבעו אחרת, חלה התוספת לחוק הבוררות. סעיף י"ד לתוספת לחוק הבוררות קובע כי הבורר לא יהיה קשור בדין המהותי, אלא יפסוק לפי מיטב שפיטתו.
אם הבורר הוא מהנדס, אין ספק שחיובו לפסוק לפי "מיטב שפיטתו" משמע חיובו לפסוק על פי מיטב הידע המקצועי שלו.
לא ניתן להתעלם מכך שהבורר אינו מחויב לחוק המכר (דירות) ולדינים שעל פיו.
הבורר עלול לסבור כי הקביעות בתקנות מסוימות או בתקנים מסוימים אינן נכונות, והוא רואה עצמו פטור מלהכריע את המחלוקת על פיהן, שכן לפי מיטב הבנתו המקצועית אין צורך לפעול על פי התקנות.
יוער, כי הדברים אינם רחוקים מהמציאות, שכן כותבת שורות אלה חזתה בפרופסור מכובד ממוסד אקדמי מכובד, אשר בעת חקירתו הנגדית בבית המשפט הביע עמדתו הנחרצת והברורה כנגד קביעותיו של תקן מסוים, שלדעתו אינן נכונות, ולכן לדבריו אין חובה לפעול על פיו.
במצב זה, פועל הבורר בניגוד לדין המוחל על ידי חוק המכר (דירות), ומתרחשת התניה על הוראות חוק זה, בניגוד לאיסור הקבוע לכך בסעיף 7א(א) לחוק.
יתרה מכך, חוק המכר (דירות) קובע דינים נוספים, מעבר לקביעה מהי אי התאמה. כך לדוגמה, קובע החוק, כי על הקונה לתת למוכר הזדמנות ראויה לבצע תיקונים של ליקויי בניה, וכי אם המוכר לא ניצל הזדמנות זו, יצטרך לשלם לקונה כספים שיאפשרו לו לבצע תיקונים שלא על ידי המוכר.
עניין זה אינו מצוי בגדר מומחיותו של בורר שהוא מהנדס, ולא ברור על פי איזה כלל יפסוק הבורר, וכיצד יפסוק בשאלה האם המוכר רשאי לבצע את התיקון של ליקויי הבניה או שישלם לקונה את הוצאות התיקון שיאפשרו לו לבצע את התיקונים על ידי קבלן שאינו מטעם המוכר.
אין ברשות הבורר הידע המשפטי הדרוש כדי לפסוק בשאלה האם בהתאם לחוק ולפסיקה איפשר הקונה למוכר לבצע תיקונים אם לאו. במקרה כזה, פסיקתו של הבורר הינה שרירותית, ואינה נסמכת על החוק, שכן הבורר אינו מחויב לפסוק על פיו.
לפיכך, קביעה בהסכם מכר כי הסכסוך בין הצדדים, שעניינו ליקויי בניה יופנה לבוררות, מבלי שנקבע בהסכם כי יחול על הבוררות הדין המהותי, משמש את המוכר כדי להימנע מקביעותיו של חוק המכר (דירות), שנועדו לטובתו של הקונה. זאת בניגוד לקביעת החוק כי אין להתנות עליו.
אף בוררות שהוסכם כי יחול עליה הדין המהותי בעייתית, שכן במקרה שממונה מהנדס, אין לדעת כיצד יפסוק בעניינים משפטיים, שכן הדבר אינו בגדר מומחיותו.
היותו של הסכם הבוררות התניה אסורה על חוק המכר (דירות) צריכה לגרום לבית המשפט להימנע מלעכב את ההליכים לצורך קיומה של בוררות, בהתאם לסמכותו על פי סעיף 5(ג) לחוק הבוררות.
יש וכתוב בהסכם המכר כי הבורר שימונה יהיה מחויב לאפשר למוכר לבצע תיקונים. מדובר בהתניה אסורה על החוק, הקובע כי קיימים מצבים בהם לא יאפשר הקונה למוכר לבצע את התיקונים.
חמור מכך, מדובר בהתערבות אסורה בשיקול דעתו של הבורר. כאשר מכתיבים לבורר מה יפסוק, כבר אין צורך בבורר, והדבר דומה לכפייה שרירותית של פתרון לסכסוך שבין המוכר לבין הקונה – דבר שאין להעלות אותו על הדעת במדינה דמוקרטית.
