האם חייב הקונה לאפשר לקבלן, או למומחה מטעמו, להיכנס לדירתו?
ביתו של אדם מבצרו - או שהדייר חייב לאפשר חדירת הקבלן לדירה גם לאחר מסירתה לצורך תיקונים, ואם לא יעשה כן זכויותיו ייפגעו? ומה הדין לגבי מומחה מטעם הקבלן, המוכר כמומחה אשר פועל נגד ציבור רוכשי הדירות באופן שיטתי - האם חובה על הדיירים לאפשר כניסתו לדירה בעת בדיקתה על ידי מומחה מטעם בית המשפט?
רוכש דירה קיבל את הדירה לאחר ששילם עבורה את מלוא התמורה. במצב חדש זה, כשהדירה כבר אינה אתר בניה ברשות הקבלן אלא משמשת את הקונה ואת בני ביתו, האם יש לקבלן זכות כלשהי לביצוע תיקונים, בניגוד לרצונו של הקונה? האם קונה, שמסרב לאפשר לקבלן להיכנס לדירתו, מפסיד את זכותו לקבל פיצויים בגין ליקויי בניה ואי התאמות? האומנם חוק המכר (דירות) יצר בסעיף 4 ב לחוק המכר (דירות) תשל"ג - 1973 - זכות ויתרון לקבלן, ביחסים שבינו לבין הקונה?!
על פי החלטה של בית משפט השלום בבאר שבע, ת"א 37956-09-13 עמר ואח' נ' ש. י. א. רפאל פרויקטים בע"מ, שופט: יעקב דנינו, כאשר הקבלן מכחיש את קיומם של הליקויים, הוא מאבד על ידי הכחשה זו כל זכות לתקנם. פסק הדין פורסם באתר: benezra.co.il
בית המשפט נשען בקביעתו זו על פסקי דין של בית המשפט העליון, וזאת, אף על פי שמתוך קריאת חוק המכר (דירות) תשל"ג – 1973 עולה לכאורה כי לקבלן קיימת זכות תיקון.
סעיף 4 ב לחוק הנ"ל קובע:
"(א) התגלתה אי התאמה או אי התאמה יסודית הניתנות לתיקון, על הקונה או קונה המשנה לתת למוכר הזדמנות נאותה לתקנה, ועל המוכר לתקנה תוך זמן סביר."
לכאורה, עולה מניסוח זה כי זכותו של הקבלן לתקן ובכך לבטל את הליקוי, ואילו הקונה חייב לאפשר זאת. אלא שכל פירוש לפיו הקונה מחויב לאפשר לקבלן להיכנס לדירתו ולתקנה – הוא פירוש הפוגע בזכויותיו של הקונה, ואילו חוק המכר (דירות) בא רק להוסיף זכויות על זכויות הקונה.
יובהר במאמר מוסגר, כי המדיניות הראויה והרצויה היא, שכל ליקוי וכל אי התאמה יבואו על ביטולם באמצעות תיקון, כי בדרך זו יצטמצמו ליקויי הבניה ותעלה רמת המגורים, אך כנגד זאת קיימות זכויותיו של רוכש הדירה.
להלן ציטוט מתוך החלטת בית המשפט בתיק עמר:
"ראשית, ייאמר כי חרף לשון סעיף 4 ב לחוק המכר דירות, יש רגליים לסברה שככלל "הקונה אינו חייב לאפשר למוכר לתקן את אי ההתאמה, ולמוכר אין זכות לתקן אי ההתאמה. אולם, אם נתינת ההזדמנות לתקן את אי ההתאמה הייתה מאפשרת למוכר לסלק אותה, תוגבל היזקקותו של הקונה לתרופות אחרות בגינה" (אייל זמיר, "חוק המכר (דירות) תשל"ג – 1973", מהדורה תשס"ב 2002, עמ' 581-582).
בע"א 656.99 ד"ר עדה בר שירה נ' מעונות ובניין בע"מ קבע ביהמ"ש העליון כי מקובלים עליו דבריו של המלומד א. זמיר, בין היתר, ביחס לציטטה הנזכרת (ראה השווה: ס' 3 לפסה"ד בע"א 7799/01 ברזילי ואח' נ' שרביב בע"מ נו (5) 725, אליו הפנו המשיבים בסיכומיהם).
נוכח זאת, לא ניתן לשלול הגיון טענת ב"כ המשיבים בדיון, לפיה: "אני רוצה להוסיף ולומר שלא מדובר רק בחוק קוגנטי עליו לא ניתן להתנות, אלא גם במעשה שלדעתי נוגד את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. שמענו את הנתבעת אומרת אני אכפה על הדייר בתוך הבית שלו, בקניין האישי שלו, את התיקונים עד שאני לא ארצה יותר. אני לא רואה לכך מקום. אני לא אכניס לביתי מי שאני לא סומכת עליו" (עמ' 10 לפרו' שו' 19-20.
אכן במקרה בו עומדת לקבלן הזכות לתקן הליקויים, ורוכשי הדירה מסרבים לאפשר לו לתקנם בלא הצדק, אפשר כי אם יימצאו ליקויים, ביהמ"ש יפסוק לרוכשי הדירה סעדים מוגבלים בטיבם, לרבות פסיקת סכומי תיקון המשקפים את עלות התיקון באמצעות החברה הקבלנית ולא בשים לב לסכומים המשתלמים לקבלני ביצוע אחרים (השווה ס' 3 לפסק הדין הנזכר בעניין ברזילי נ' שרביב). ואולם, כמתפרש ממאמר ביהמ"ש בפרשת ד"ר עדה בר שירה, ומפרשת ברזילי נ' שרביב, אינני סבור כי ביהמ"ש יוכל לכפות על רוכשי הדירה להכניס לקניינם הפרטי את מי שאינם חפצים בנוכחותו.
חרף האמור, למען שלמות התמונה ביריעה זו ניטה לדעת האומדת עמדת המבקשת ואשר ניבטת מלשונו הפשוטה של הסעיף, לפיה, סעיף 4 ב לחוק מחייב את הרוכש לאפשר למוכר לתקן את אי ההתאמה הניתנת לתיקון, ובה בעת, מחייב את המוכר לתקן את אי ההתאמה בזמן סביר.
אף כך, ולמרות הרציונלים המאגדים את המסקנה כי תיקון אי ההתאמה בידי המוכר הינו הפתרון ההוגן והיעיל לאי ההתאמה, בא המחוקק וההלכה הפסוקה בעקבותיו, וקבעו כי ישנם מקרים בהם לא יהא בתיקון כדי לענות על צרכי הקונה, ועל כן, לא תקום לקבלן הזכות לתקן הליקויים. אחד המקרים המובהקים המשמשים כר נרחב להשחזת מילותיהם של בתי המשפט, נעוץ במקרה בו הקבלן מסרב להכיר בקיומם של הליקויים, או באחריותו לליקויים."
[ההדגשות הן במקור].
מדובר בפסק דין המתחשב בעובדה כי הדירה, לאחר מסירתה, שייכת לקונה וכבר אינה אתר בניה נגיש לקבלן בכל עת, כפי שהייתה טרם מסירתה לקונה. זאת ועוד, הדייר חופשי לעשות בדירתו כבתוך שלו ולא אמור להפסיד זכויותיו, כאשר הוא מתנגד לכך שייכנסו לדירתו אנשים עוינים או זרים או כלשהם.
מי שקונה דבר מה פגום, לא חייב בתיקונו כדי להוכיח את נזקו ואת זכאותו לפיצוי. הוכחת קיום הנזק ועלות תיקונו, יכולה להתבצע גם מבלי שהליקוי או הפגם יוסרו באמצעות תיקון. אי התאמה אשר אי אפשר לתקנה – אף היא מזכה את הניזוק בפיצוי, וכך גם אי התאמה שתיקונה כרוך בהפרת זכות הניזוק ובפגיעה בכבודו או ברכושו, או בחדירה למעון מבצרו, קרי: ביתו, בניגוד לרצונו.
ישנם מומחים המתמחים בהגנה על חברות קבלניות וביניהם מומחים שהתנהלותם לא נעימה לדיירים, בלשון המעטה. המפגש הכי טעון הוא, כאשר מומחה מטעם בית המשפט מגיע לדירה כדי לבדוק בה את טענות הצדדים. מקובל כי למפגש מסוג זה מצטרפים מומחי הצדדים – נוהג פסול ומיותר, כי ככל שמומחה בית המשפט הוא מומחה בתחומו ומינויו ראוי, הרי הוא לא זקוק להדרכות ולשכנוע בעת בדיקתו. (גם אם פרט כלשהו לא ברור לו דיו, יהיו לו הזדמנויות לבררו, למשל, באמצעות משלוח בקשת הבהרה – זאת הוא יעשה באמצעות פניה אל בית המשפט, שיורה לבאי כוח הצדדים להעביר השאלה למומחיהם, או יתיר למומחה לפנות ישירות אל מומחי הצדדים; עד כמה שדרך זו נראית ממבט ראשון ארוכה ומסורבלת, היא הרבה יותר נינוחה וקצרה מהעימותים הקולניים הנגרמים בעת ביקור רב משתתפים בדירה הנבדקת. ראה למשל ת"א 1909/02 רגבה בע"מ נ' ד"ר בר-און, בית משפט השלום ראל"צ, שופטת: ד"ר איריס סורוקר, פורסם ב"נבו".
להלן מובא סעיף מס' 11 מפסק הדין בשלמותו:
"11. מתברר כי במהלך הבדיקה הופעלו על המומחה לחצים. המומחה התבטא במילים: "כל פרט שרשמתי הם עמדו על הגב שלי, על הבטן שלי, כולם ראו מה אני רושם" (פרוטוקול מיום 20.5.2004 ע' 91 ש' 25-26). המומחה העיד, כי במהלך הביקור הציגו הזוג בר-און תלונות "שלא היו בבית המשפט" (פרוטוקול ע' 83 ש' 18-19); כי מר "בר-און אמר שיש פגמים נוספים" (פרוטוקול ע' 83 ש' 24-27; וכי גם מר רפי גיל – המומחה מטעם הנתבעים – הצביע על פגמים (פרוטוקול ע' 84 ש' 1-3), ואף סייע בידו בהבאת ציוד מן המכונית (פרוטוקול ע' 96 ש' 26 עד ע' 97 ש' 15). אף כי זכותם של הצדדים להמצא בעת הביקור, הרי שראוי היה כי יאפשרו למומחה בית המשפט – וכי המומחה אמנם יעמוד על האפשרות – לבחון ולבדוק באופן עצמאי, ומבלי שכל העת לוחשים על אוזנו. ואולם מר קורין ציין: "כולם היו איתי שם וכולם דיברו מהצדדים" (פרוטוקול מיום 20.5.2004 ע' 81 ש' 21)."
מתוכן הדברים רואים כי מומחה בית המשפט היה נתון במצוקה אמתית בעת בדיקתו, בשל התנהגות בלתי הולמת של מומחה צד לדיון אשר נדבק אליו באופן פיזי והפריע לו בביצוע הבדיקה. זכותו של דייר, למנוע ב- ד' אמות ביתו ובמעונו מבצר קודשו, את המחזה הנ"ל מראש, מה גם שיש חשש כי מחזה מעין זה עלול להשפיע על תוצאותיה ועל רמתה המקצועית של הבדיקה.
בהמשך הדברים, בסעיף 19 בפסק הדין, מובאים דברי ביקורת על אמינותו של המהנדס רפאל גיל, כדלקמן:
"19. שנית, וזה העיקר, עדותו של מר גיל בפני סבלה מבעית אמינות משמעותית.
העד הודה כי הוא בעל נסיון רב בחקירות בבתי משפט ובעמידה על דוכן העדים (פרוטוקול ע' 192-200). אמנם, עצם קיומו של נסיון קודם אינו פוגם; ואולם מהתנהלות העד בפני התרשמתי כי קיים חשש למתן דגש יתר מצידו על אופן הצגת הדברים החיצונית, חלף היצמדות לעובדות כהוויתן. וזאת ועוד: מר גיל הודה בקשרים אישיים ומקצועיים נמשכים בינו לבין הנתבע 2 (פרוטוקול ע' 191 ש' 4-12; ע' 192 ש' 4-5 וכן ע' 191 ש' 17 עד ע' 192 ש' 28). בתוך כך, מר גיל משמש עד מומחה בתיקים שבהם עו"ד בר-און מייצג בעלי דין (ע' 192 ד' 4-5).
אין מחלוקת כי מר גיל נלווה אל הנתבעים בהליך זה בביקור מומחה בית המשפט בביתם (פרוטוקול ע' 197 ש' 11-15), ואף השאיל למומחה זה ציוד מדידה (פרוטוקול ע' 212 ש' 1 עד ע' 213 ש' 4). כך גם סייע מר גיל בידי הנתבעים להמיר את קלטות הדי.וי.די. של צילום הביקור לקלטת רגילה, לצורך הקרנה בבית המשפט (פרוטוקול ע' 191 ש' 21-22).
מתברר, כי מר גיל סיפק לנתבעים חוות דעת בעניינים אישיים נוספים שלהם (פרוטוקול ע' 213 ש' 28 עד ע' 215 ש' 5). התנהלות נמשכת זו מעוררת חשש לעניין אישי של המומחה בתוצאות ההליך."
על פסק דין זה הוגש ערעור – ע"א 1056/06 ד"ר בר-און נ' רגבה בע"מ, בית המשפט המחוזי בתל אביב, (פורסם ב"נבו"), ערעור שנדחה.
ללא קשר עם מקרה מיוחד מהמקרים לעיל, יש לכבד את רצונו של האזרח בעניין חדירה אל ביתו לצורך בדיקה או תיקון, ומוצע כי לא יצטרפו מומחי הצדדים לבדיקת מומחה מטעם בית המשפט.
