על חובת הקטנת הנזק בליקויי בניה

קונה דירה לא מבטל את זכויותיו לגבי התיקונים כאשר הוא מטעמים שונים מסרב לאפשר לקבלן לבצע תיקונים בדירה

רוכש דירה מצא כי בדירה יש ליקויים. הוא פנה אל המוכר וביקש ממנו לבוא ולתקן את הליקויים.

יש והמוכר אינו מצליח לבטל את הליקויים.

על כך נאמר בפסקה 8 לפסק דין השופט ס' ג'ובראן ב- ע"א 8939/01 חיים אביצור נ' חפציבה חברה לבנין עבודות ופיתוח בע"מ (2.9.03):

כאמור, על פי העקרונות שהגדיר בית המשפט קמא עצמו בהחלטתו מיום 11.6.98, כאשר ניתנה לקבלן הזדמנות לתקן את הטעון תיקון, והוא ביצע זאת באופן חלקי, תוך סחבת בלתי סבירה או באיכות שאינה נאותה, אין מקום לכפות על רוכש הדירה ליתן לקבלן הזדמנויות חוזרות ונשנות לבצע תיקונים שכבר ניתנה לו הזדמנות לבצעם.

יש והמוכר מסרב לתקן את הליקויים.

 על כך נאמר בפסקה 4 לפסק דין השופט צ' א' טל ב- ע"א 472/95 זכריה זלוצין נ' דיור לעולה בע"מ (26.9.96):

אמנם, במקרה מתאים יש לתת למוכר אפשרות לתקן את הניתן לתיקון, הן על-פי המדיניות המשפטית הרצויה ובוודאי כאשר הדבר מתחייב מכוח הדין. אך במה דברים אמורים, כאשר המוכר מודה בליקויים וכאשר נכונותו לתקן היא רצינית.

 הרוכש נאלץ להגיש תביעה נגד המוכר

במקרים בהם רוכש הדירה שמצא ליקויים בדירתו, לא קיבל ממוכר הדירה את התיקונים הדרושים, מאחת מהסיבות שלעיל, נאלץ הרוכש להגיש תביעה לבית המשפט לקבלת סעד כנגד המוכר, שיביא לתיקון הליקויים. אם הרוכש מעוניין שהמוכר יבצע את התיקונים, הוא עותר לקבלת צו עשה שיורה למוכר לבצע את התיקונים בדירה. 

המוכר עשוי לטעון שבדירה אין ליקויים המצריכים תיקון, ולכן אין לחייב אותו לבצע את התיקונים.

 אם הרוכש אינו מעוניין שהמוכר יבצע את התיקונים, הוא עותר לקבלת סעד כספי שיאפשר לו לשכור קבלן מטעמו, שיבוא ויתקן את הליקויים.

המוכר עשוי לטעון, שלא ניתנה לו הזדמנות מספקת לבצע את התיקונים, ושהוא מעולם לא סירב לבצע אותם. הוא מבקש מבית המשפט להורות לרוכש לאפשר לו לבצע את התיקונים בדירה שרכש ממנו.

 מדוע מבקש המוכר לאפשר לו לבצע את התיקונים?

קיימות נסיבות שבהן עלות התיקונים עבור המוכר נמוכה יותר מעלות התיקונים עבור קבלן מטעמו של הרוכש. הסיבה לכך היא שהמוכר הוא זה שבנה את הדירה ומתקניה, ויש לו הידע והניסיון שיאפשרו לו לבצע את התיקון ביתר קלות מקבלן שלא בנה את הדירה. בנוסף, יתכן שיש למוכר צוותי עבודה עם כלי עבודה מתאימים לדירה, זמינים להגעה כדי לתקן. יתכן ששכר העבודה שמשלם להם המוכר נמוך משכר העבודה שהרוכש יצטרך לשלם לקבלן מטעמו.

 עלות העבודה של קבלן מטעם הרוכש היא גבוהה יותר מעלות העבודה של המוכר, ויש לפסוק לרוכש את עלות זו.

 כך נאמר בפסקה 9 לפסק דין השופטת א' פרוקצ'יה ב- ע"א 9085/00 אברהם שטרית נ' אחים שרבט חברה לבנין בע"מ(21.7.03):

בענייננו קבע בית-המשפט כי למשיבה אין עומדת עוד זכות לבצע את התיקונים בעצמה, וכי התיקונים יבוצעו על-ידי קבלן חיצוני. מכאן, שהפיצוי לגבי כל הדיירים צריך להתבסס על אמת מידה אחידה המבוססת על עלות תיקונים על-ידי קבלן חיצוני הן לגבי הדיירים הבוחרים לבצע בפועל את התיקונים, הן לגבי אלה שטרם החליטו או נערכו לכך, הן לגבי אלה המעדיפים שלא לבצעם כלל. יצירת הבחנה בבסיס התשלום בין אלה שנערכו לביצוע תיקונים לבין דיירים אחרים איננה עולה בקנה אחד עם עקרונות הפיצוי המקובלים, וראוי לבסס פיצוי אחיד לכול על בסיס אותן אמות מידה.

כך נאמר בפסקה 18 לפסק דין השופטת מ' נאור ב- ב- ע"א 656/99 עדה בר שירה נ' מעונות ובנין בע"מ (13.5.03): "לגבי התובעים האחרים (פרט למשפחת אשל), יצא בית המשפט כאמור מן ההנחה, שהמוכרת הזניחה את חובתה לתקן את הליקויים. בנסיבות אלה, אין התובעים האחרים חייבים לתת לקבלן הזדמנות נוספת. הם זכאים, לדעתי, למלוא הפיצוי, כך שיוכלו לבצע את התיקונים באמצעות קבלן אחר. אין מקום בנסיבות אלה, להפחתה של 35% מהסכום שקבע המומחה. על-כן הייתי מקבלת את הערעור בנקודה זו, וקובעת שאין לנכות 35% מהסכומים העולים מחוות הדעת."

 האם לאחר הגשת התביעה חייב הרוכש לתת למוכר הזדמנות נוספת לבצע תיקונים בדירה?

בית המשפט בודק את התנהלותו של המוכר מיד לאחר שהקונה פנה אליו וביקש ממנו לבצע תיקונים.

בפסקה 17 לפסק דין השופטת מ' נאור ב- ע"א 656/99 עדה בר שירה נ' מעונות ובנין בע"מ (13.5.03) הובאו דבריו של המלומד א' זמיר בספרו "חוק המכר (דירות), תשל"ג-1973" ונאמר:

לדעת המחבר, אם לפני הגשת התביעה נתן הקונה למוכר הזדמנות נאותה לתיקון אי ההתאמה, אין לדרוש ממנו מתן הזדמנות נוספת במסגרת ההליך השיפוטי. דברים אלה מקובלים עלי.

 המוכר אינו רשאי לסרב לבצע תיקונים לפני הגשת התביעה, ורק לאחר הגשתה, לדרוש כי הקונה יאפשר לו לבצע תיקונים.

 כך גם נאמר בפסקה 4 לפסק דין השופט מ' רניאל ב- ע"א 13935-06-15 רקפות בגבעה בע"מ נ' דנה סבג (20.10.15):

גם בנושא הודאת המערערות בליקויים, אין הקבלן זכאי לתיקון לנצח, אלא רק בעת שהוא נדרש על ידי הדיירים. כאשר נדרשו המערערות לתקן את הליקויים, כפרו בעיקר הליקויים, והודו רק בחלק מזערי מהם.

הטענה בדבר החובה להקטין את הנזק

למרות האמור לעיל, מעלה המוכר טענה שובת לב, והיא: חובתו של הרוכש היא להקטין את הנזק. 

לפי טענת המוכר, הרי הרוכש מעוניין לבצע תיקונים בדירה, והמוכר נענה כעת לדרישתו לבצע תיקונים. מדוע לא יסכים הרוכש לביצוע התיקונים על ידי המוכר?

אמנם המוכר לא הסכים בעבר לבצע את התיקונים מיד לאחר שהרוכש ביקש ממנו לבצעם.

או שהמוכר ניסה בעבר לבצע תיקונים ולא הצליח, ויתכן שאף גרם לנזקים נוספים תוך כדי תיקון.

ולמרות זאת, מדוע יסרב הרוכש להקטין את נזקו? הלא מטרתו היא לתקן את הליקויים בדירה, וכעת סוף סוף מוכן המוכר לבצע את התיקונים.

 התשובה היא, שבנסיבות בהן כבר ניתנו למוכר הזדמנויות לבצע תיקונים, והמוכר ניסה לתקן ולא הצליח או סירב לבצע תיקונים, אין למוכר הזכות לבצע את התיקונים בעצמו.

  החובה היא להקטין את הנזק שנגרם לנפגע מהפרת חוזה

סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התש"ל- 1970 [להלן: חוק התרופות] קובע: 

 הנפגע זכאי לפיצויים בעד שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה....

ההפרה שבה מדובר היא מכירת דירה שיש בה ליקויים. הסיבה לכך שזוהי הפרת חוזה, מקורה בהסכם המכר עצמו ובסעיף 11 לחוק המכר, התשכ"ח-1968 הקובע כי המוכר לא קיים את חיוביו, אם מסר נכס שונה מהמוסכם, אם מסר נכס שאין בו האיכות והתכונות הדרושות לשימושו הרגיל, אם מסר נכס שמבחינת סוגו, תיאורו, איכותו או תכונותיו אינו מתאים לדגם שהוצג לקונה או אם מסר נכס שאינו מתאים למה שהוסכם בין הצדדים.

 סעיף 14(א) לחוק התרופות קובע, כי אין המפר חייב בפיצויים לפי סעיף 10, בעד נזק שהנפגע מהפרת החוזה (זה שהפרו כלפיו את החוזה) יכול היה, באמצעים סבירים, למנוע או להקטין.

 כאמור בסעיף 10 לחוק התרופות, הנזק שיש להקטין הוא הנזק שנגרם לנפגע מהפרת חוזה, ולא הנזק שנגרם למפר.

לכן אין להסתמך על סעיף 14(א) לחוק כמחייב את הרוכש לאפשר למוכר לבצע תיקונים בדירה, רק מן הטעם שכך תוקטן העלות שהמוכר יצטרך לשאת בה.

 חוק כללי לעומת חוק מיוחד

בנוסף, חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) הוא חוק כללי, שדן בכל החוזים. חוק זה אינו דן באופן מיוחד בחוזה מכר דירה.

חוק המכר (דירות) הוא חוק מיוחד שדן בחוזה מכר דירה.

סעיף 4 לחוק המכר (דירות) זה קובע דין מיוחד לשאלה מתי המוכר הפר את חיוביו כלפי הקונה: אם הדירה שונה מן האמור במפרט, בתקן רשמי או בתקנות. אם תוך תקופת הבדק התגלתה אי התאמה בדירה. אם תוך תקופת האחריות התגלתה אי התאמה ומקורה בתכנון או בעבודה או בחומרים.

סעיף 4ב לחוק קובע מתי יהיה הקונה זכאי לקבלת הוצאות התיקון מהמוכר. אם המוכר לא תיקן את אי ההתאמה תוך זמן סביר מאז שנודע לו עליה, או אם המוכר תיקן מספר פעמים ואי ההתאמה חזרה שוב, המוכר איבד את ההזדמנות לבצע תיקונים. הקונה רשאי לתקן את אי ההתאמה באמצעות קבלן מטעמו, והמוכר יישא בהוצאות התיקון.

סעיף 4ב לחוק המכר (דירות) משקף את הדין המיוחד שקבע המחוקק לעניין החובה להקטנת הנזק במקרים שחל עליהם החוק.

סעיף 7א(א) לחוק המכר (דירות) קובע כי אין להתנות על הוראות חוק זה אלא לטובת הקונה. המשמעות היא, שאין לראות בסעיף 14(א) לחוק התרופות כסעיף שקובע הוראה הפוגעת בזכויות הניתנות לקונה על פי סעיף 4ב לחוק המכר (דירות).

המשמעות היא, שאם לפי סעיף 4ב לחוק המכר (דירות) זכאי הקונה לקבל פיצוי כספי מאת הקבלן על ליקויים, זכותו לא תיפגע משיקולים הרלוונטיים לסעיף 14(א) לחוק התרופות.

ממילא יש לפרש את סעיף 14(א) לחוק התרופות באופן המתיישב עם סעיף 4ב לחוק המכר (דירות) ואינו סותר אותו, על מנת ליצור אחידות בחקיקה.

אם למרות זאת יש סתירה ביניהם, הרי שסעיף 4ב לחוק המכר (דירות) גובר על ההוראה הכללית שבסעיף 14(א) לחוק התרופות. הן מכוח סעיף 7א לחוק המכר (דירות) הקובע כי אין לפגוע בזכויות קונה הניתנות לו לפי חוק זה והן לפי כלל הפרשנות לפיו, הוראה של חוק מיוחד גוברת על הוראה סותרת בחוק כללי.

כך למשל, נאמר בפסק הדין השופט עציוני ב- ע"פ 297/77 מדינת ישראל נ' מוחמד טמייזה, פ"ד לב(2) 599, 604:

ברם יהיה מצבם של מיטלטלין אלו אשר יהיה, את הפתרון לשאלה העומדת לפנינו יש למצוא בחוק המיוחד לעתיקות, היא פקודת העתיקות שהוא חוק ספציפי, ובהתאם לכללי הפרשנות עדיפה על החוק הכללי.

כך גם נאמר בפסקה 14 לפסק דין השופטת ט' שטרסברג כהן ב- בג"צ 9909/01 יגאל שגיא נ' מנהל אגף המכס ומע"מ (10.8.03):

כאמור, קיימות לענייננו שתי הוראות שונות לעניין תשלום קנס על מס שלא שולם במועדו: האחת, בסעיף 98(ב) לחוק; השנייה, בסעיף 2(א) לחוק הקנסות. ככל שהדבר נוגע להוספתו של קנס פיגורים, יש להעדיף את הוראותיו של חוק הקנסות. הדבר נובע הן מרצונו המפורש של המחוקק, הקובע כי הוראת סעיף 2 בחוק הקנסות תחול "על אף האמור בכל הוראה אחרת בדבר קנס על מס בפיגור", הן לאור כלל הפרשנות הידוע שלפיו הוראותיו של חוק ספציפי ומאוחר (חוק הקנסות) גוברות על הוראותיו של חוק כללי ומוקדם (חוק מע"מ) (לעניין כלל הפרשנות ראה: ע"פ 297/77 מדינת ישראל נ' טמייזה [10]; ע"א 69/85 להבי נ' רשות הפיתוח [11]; ראה גם א' ברק פרשנות במשפט, כרך א, תורת הפרשנות הכללית [20], בעמ' 572-569).

לסיכום החובה להקטנת הנזק

יש לבחון את טענתו של המוכר באשר לחובתו של הקונה להקטין את הנזק ולאפשר לו את ביצוע התיקונים, לאור הוראותיו של סעיף 4ב לחוק המכר (דירות) והפסיקה שפירשה אותו, ולא לאור סעיף 14(א) לחוק התרופות כשלעצמו.

לכך יש להוסיף, שממילא סעיף 14(א) לחוק התרופות לפי פירושו הנכון, קובע את חובתו של הקונה להקטין את נזקו הוא ולא את הנזק של המוכר.