ת"א 24821/01 קורן אביבה נ' פרנקל יחזקאל ומירה

בית משפט השלום בחיפה

ת"א 024821/01

בפני: כב' השופט מנחם רניאל

תאריך:

01/02/2006

בעניין: קורן אביבה

ע"י עו"ד רז דורון

התובע

נגד

1. פרנקל יחזקאל

2. פרנקל מירה

ע"י ב"כ עו"ד שועלי

הנתבעים

פסק דין            

1. רקע

ביום 28.11.1994 נחתם בין קורן אביבה (להלן: התובעת) וקורן מאיר (שהיה באותה עת בעלה של התובעת) לבין מירה ויחזקאל פרנקל (להלן: הנתבעים) זיכרון דברים לרכישת דירה, אשר נמצאת בצדו המערבי של מגרש 147, הידוע כחלקה 4,6 בגוש 8407, 18391 במעלה נוף שבמעלות (להלן: הדירה). ביום 12.02.1995 נחתם הסכם אשר לטענת התובעת, הנתבעים התחייבו בו להקים, לבנות ולמסור את הדירה על פי ההסכם, התוכניות, והמפרט שצורפו לו והיו חלק בלתי נפרד ממנו וכן על פי חוק, צו, תקנות הבניה, תקנים, או הוראות אחרות שעל פי הדין. החזקה בדירה נמסרה לתובעת ולבעלה בתאריך 14.04.1995. התובעת טוענת כי הנתבעים הפרו את התחייבויותיהם בין השאר כמפורט בחוות הדעת של המומחה אינגי' יוסף ליברמן, לעניין ליקויי הבניה שנמצאו בדירה. לטענתה, הגישה תביעה זו לאחר פניות חוזרות ונשנות לנתבעים בדרישה לתיקון הליקויים. הנתבעים טוענים כי, בתקופה הרלוונטית להסכם, הנתבע 1 לא שימש כקבלן בניין ואת הדירה מכר לתובעת ולבעלה דאז, ביחד עם הנתבעת 2 אשתו, כאנשים פרטיים. עוד טוענים הנתבעים כי הדירה נבנתה בכדי לגור בסמוך לקרובי משפחה הגרים באזור, ועל כן אין עליהם כל אחריות מכוח חוק המכר (דירות) תשל"ג-1973 (להלן: "חוק מכר דירות") לתיקון הליקויים.

2.מעמד זכרון הדברים

בין הצדדים נחתם זכרון דברים ביום 28.11.94 לרכישת דירה בת 5 חדרים שהתחייבו הנתבעים להשלים את בנייתו על החלקה, תמורת 160,000 דולר ארה"ב. אין ספק שזכרון הדברים הוא הסכם מחייב. הוא כולל את כל הפרטים הדרושים, נערך בעזרת עורך דין על מנת להתקשר ביחסים משפטיים ומחייב את הצדדים. הנתבעים טוענים שההסכם מיום 12.2.95 למכירת דירה תמורת 120,000 דולר הוא ההסכם המחייב ואין בלתו. ואולם, בהסכם הזה אין התייחסות לזכרון הדברים, וזכרון הדברים לא בוטל בחתימת ההסכם השני. יתר על כן, ביום 18.2.95, לאחר תאריך ההסכם, חתם הנתבע על נספח שנאמר בו שהוא חלק בלתי נפרד מההסכם שנחתם ביום 18.2.95 (והכוונה להסכם שכתוב עליו שהוא מיום 12.2.95), ובו התחייב הנתבע למלא אחר כל המוסכם בין הצדדים עפ"י המפרט הטכני. מכיוון שלהסכם השני לא צורף מפרט טכני ולהסכם הראשון צורף מפרט טכני, המסקנה היא שההסכם הראשון שב ואומץ והוא חי במקביל להסכם השני. למעשה, יש כמה אפשרויות: ההסכם הראשון בוטל ורק ההסכם השני מחייב (כטענת הנתבעים, שאינה מתיישבת עם האמור בהסכמים ובנספח), ההסכם הראשון קיים במקביל להסכם השני, או שההסכם הראשון הוא ההסכם האמיתי ואילו ההסכם השני הוא הסכם לביצוע ההסכם הראשון, תוך הצגת מצגים אחרים כלפי כולי עלמא בדבר תוכן ההסכם שבין הצדדים.

עדותו של הנתבע אינה נאמנה עלי. כך, העיד בעמ' 26 שהוא לא יודע מי הכתיב לתובעת את נוסח זכרון הדברים, למרות שהיה נוכח, כי הוא לא יכול לזכור. זו אינה תשובת אמת אלא התחמקות. כך, העיד בעמ' 26 שהוא לא חתום על המפרט אבל אחר כך אישר את חתימתו. זו סתירה. כך, העיד שאינו יכול להגיב על כך שיש שני סוגי כתב שונים על ההסכם, והוא לא זוכר אם עו"ד גלזר התחיל לכתוב את ההסכם ואחר כך התובעת המשיכה כגירסתה. גם זו נראתה לי התחמקות שאינה תשובת אמת. כך, לשאלה בעמ' 27 מדוע לא מוזכר המפרט בחוזה המכר ענה שבזכרון הדברים כמה דברים לא היו גמורים בעוד שבחוזה הבית היה מוכן לגמרי. בנסיבות אלה, אכן לא היה צריך עוד את המפרט, שהרי הבית קיים. ואולם, נחתם נספח להסכם המכר שבו מתחייב הנתבע לקיים את המפרט. מה הטעם בהתחייבות זו אם הבית מוכן ואין צורך במפרט? כך, העיד הנתבע בעמ' 27 שהנספח נעשה כמה ימים לאחר ההסכם, למרות שכתוב בו שהוא נספח להסכם מאותו יום. אציין, כי בשלב כלשהוא, לאור חוסר זכרונו הנטען, שאלתי את הנתבע אם יש לו איזו בעיה רפואית או אחרת בקשר לזכרון. תשובתו היתה שאכן יש לו בעיה רפואית בעקבות תאונה שעבר. זו תשובה שאיני מאמין לה, הן משום שבתצהירו הציג כאילו הוא זוכר בבירור את הדברים, והן משום שלא הוגשה שום אסמכתא לטענתו של הנתבע על בעיה רפואית במישור זה, והן משום שמאד נוח לנתבע שלא לזכור בחקירה נגדית. 

מעל הכל, עולה שאלת ההפרש בין שני ההסכמים. לפי זכרון הדברים, התמורה היתה 160,000 דולר.  לפי הסכם המכר התמורה היא 120,000 דולר. תחילה הכחיש הנתבע בכלל שהתמורה לפי זכרון הדברים היא 160,000 דולר למרות שנדרש למחשבה רבה לשם כך (עמ' 27 למטה), אחר כך טען שבהסכם אצלו מופיעה תמורה של 150,000 דולר בזכרון הדברים ורק בסוף בעמ' 28 הסכים שההפרש הוא 40,000 דולר. הנתבע נשאל על ידי כיצד הוא מסביר את הירידה במחיר, והעיד שהיה לחוץ מבחינה כספית ולכן הסכים לירידה במחיר. איני מאמין לגירסה זו, שהיא עדות כבושה שלא בא זכרה קודם לכן. יתר על כן, לפי זכרון הדברים, היה צריך לשלם עד 5.12.94 30,000 דולר. סביר להניח שהתחייבות זו מולאה, שאם לא כן היו הצדדים נפרדים תוך תשלום פיצוי מוסכם. בהסכם מיום 12.2.95 היה התשלום הראשון בסך 56,000 דולר, עד 12.4.95, בכפוף לקבלת אישור זכויות נפרד של הדירה וסילוק המשכנתא על הדירה, דהיינו, הוא היה מותנה בקיום תנאים שונים שעוד לא התקיימו בעת חתימת ההסכם. נרשם (תוך תיקון בכתב יד של הנוסח המודפס), שהפיצוי המוסכם יהיה 40,000 דולר. זה פיצויי חריג מאד להסכם של 120,000 דולר. אציין, שלמרות שהתובעת טענה כל העת שזכרון הדברים מחייב אותה, לא טענו הנתבעים מעולם כלפי התובעת שהיא לא שילמה את מלוא התמורה לפיו.

על פי כל אלה, ועל פי עדות התובעת, האמינה עלי, נראית איפוא עדיפה הגירסה הנתמכת בדברי התובעת האמינים עלי, לפיה ההסכם האמיתי בין הצדדים היה זכרון הדברים והוא נקב בתמורה האמיתית בין הצדדים, 160,000 דולר, ולפי הסכם זה שולמו הכספים. לאחר מכן נעשה הסכם נוסף, על סכום נמוך יותר, שלא הזכיר בנוסחו הסכם קודם ומפרט בין הצדדים, אשר ניתן להגישו לרשויות המס על מנת לומר שמוכרים דירה מושלמת ולא דירה בבניה (החייבת במס שבח), בתמורה מופחתת, תוך הבטחת יתרת התמורה על ידי קביעת פיצוי מוסכם מוגזם. זכרון הדברים, הוא איפוא ההסכם שבין הצדדים, והסכם המכר שנקוב בו יום 12.2.95 אינו אלא המשך ביצוע ההסכם בין הצדדים.     

3.האם הבית היה מושלם בעת חתימת ההסכם?    

גירסת הנתבעים, כעולה מתצהיר הנתבע, היא שהדירה היתה מוכנה לפני חתימת זכרון הדברים, וראיה לכך, שכבר ביום 4.11.94, לפני שנחתם זכרון הדברים ביום 28.11.94, נחתם עם מינהל מקרקעי ישראל הסכם חכירה על הקרקע ועליה הדירה, לאחר שנציג מינהל מקרקעי ישראל אישר שהבנייה הושלמה והדירה מוכנה לאיכלוס. ואולם, כעולה מתעודת עובד ציבור שהוגשה ע"י גב' נועה טל מטעם מינהל מקרקעי ישראל, ומהסכם החכירה שצורף אליה, הסכם החכירה עם מינהל מקרקעי ישראל נחתם ביום 4.12.94, לאחר חתימת זכרון הדברים, ולא ביום 4.11.94, לפני חתימת זכרון הדברים. יתר על כן, כעולה מהסכם החכירה, הוא מניח שהוקמו מבנים, אבל לא מניח שהוקמה דירה נפרדת. נאמר ב"הואיל" השלישי:

והואיל ובמידה שבנית המבנים לא הושלמה כדי אפשרות איכלוסם ו/או השמוש המלא בהם למטרת החכירה, מצהיר בזה החוכר כי הוא מתחייב להשלים את בניית המבנים באופן שיהיו ראויים לשמש למטרתם כאמור, לא יאוחר מתום שנה מיום חתימת המנהל על חוזה זה.

רק ביום 7.5.95 נחתם חוזה חכירה נפרד בגין כל יחידת דיור בנפרד. מכאן, שלא ניתן להסיק מההסכם שנחתם ביום 4.12.94 שהדירה היתה מוכנה. זאת ועוד, הגב נועה טל החקירתה אישרה שמבחינת המינהל, בית מוכן הוא בית שיש בו "שלד וגג". זו אינה דירה המוכנה למגורים.

ראיה נוספת שעליה הסתמכו הנתבעים היא אישור איכלוס (טופס 4) שהונפק ביום 29.12.94 לאחר בדיקה ואישור שמולאו התנאים. ואולם, הסתבר בחקירתו הנגדית של אבי בן גיגי, כי למרות שחייבת להיות תרשומת בתיק בדבר בדיקה על ידי מפקח קודם למתן אישור איכלוס, הבדיקה האחרונה המצויה בתיק הבניה היא בדיקה מיום 6.12.94 (ת/8) לפיה נרשם "טרם סיים גג רעפים וטיח וטרם הרכיב חלונות ודלתות". מכאן, שביום 6.12.94 לא היה הבית מוכן, ולאחר מכן, עד 29.12.94 לא נעשתה בדיקה נוספת. מכאן, שגם על אישור זה אין להסתמך כדי לקבוע שהדירה היתה מוכנה.

מאידך, האמור בנספח להסכם מיום 18.2.95, לפיו מתחייב הנתבע להשלים את מה שהתחייב במפרט, מצביעה על כך שדברים אלה טרם נעשו. 

כללו של דבר, לא נסתרה גירסת התובעת לפיה הדירה לא היתה מוכנה בעת חתימת ההסכם בין הצדדים, לא ביום 28.11.94, ולא ביום 12.2.95. הנתבע אינו זוכר. המסמכים האובייקטיביים מעידים רק שביום 6.12.94 לא היה הבנין מוכן. אני מקבל איפוא את גירסת התובעת וקובע כי הדירה לא היתה מוכנה בעת חתימת ההסכם בין הצדדים, לא ההסכם הראשון ולא ההסכם השני.

4. שאלת האחריות כקבלן

האם חל על העסקה דנן חוק המכר דירות המחייב את הנתבעים, כקבלני בנייה, לשאת באחריות בגין ליקויי הבנייה בדירה, או שמא, אין הם נכנסים בגדר הגדרת "מוכר", על פי החוק, הואיל ומדובר במכירת דירת יד שניה?

חוק המכר (דירות) מגדיר "מוכר" כך:

מי שמוכר דירה שבנה או שהוא עתיד לבנות בעצמו או על ידי  אדם אחר על קרקע שלו או של זולתו, על מנת למכרה, לרבות מי שמוכר  דירה שקנה אותה, על מנת למכרה, מאדם שבנה או עתיד לבנות אותה כאמור,  למעט מוכר דירה שלא בנה אותה בעצמו ולא קיבל מהקונה תמורה בעד מכירתה;

התכלית העומדת ביסוד חוק המכר (דירות) היא הגנה על רוכש דירה חדשה, המצוי לרוב בעמדה נחותה ביחס למוכר, שהוא קבלן או חברה קבלנית, ועל כן מסייע החוק בידו ומגן עליו. המדובר אם כן, בחוק צרכני, המטיל חובות וחיובים על מוכרי דירות כהגדרתם בחוק. הנתבע 1 היה קבלן רשום ברשם הקבלנים בין השנים 1992 ועד לשנת 1999 (ת/14). הנתבע בנה את הדירה והיא נמכרה עוד לפני סיום הבניה. בנסיבות אלה, בהעדר נסיבות מיוחדות, הדרושות להוכחת הכוונה שהדירה לא נבנתה על מנת למכרה, ובשל האינטרסים הלגיטימיים של קוני דירות בהתאם לחוק, ראוי להניח שהדירה אכן נבנתה על מנת למכרה. זאת, לאחר שנסתרה גירסת הנתבעים כי לאחר שהדירה היתה מוכנה מכרו אותה לתובעת ולבעלה. יתכן והיו לנתבעים תוכניות לגור בדירה בקרבת המשפחה כנטען, אך מכיוון שהנתבע 1 עסק באותה עת בבניית דירות, ההנחה צריכה להיות שהדירה נבנתה לשם מכירתה, גם אם בשלב זה או אחר נשקלה אפשרות להשתמש בה לצורך אחר. יתר על כן, בנספח א' 2 הסכם בין הצדדים, מתחייב הנתבע 1 לשאת באחריות לכל נזק חריג שאינו קשור בשימוש הרגיל והסביר של הבית למשך 12 חודשים, התחייבות שסביר שאף מוכר דירה מיד שניה לא היה מתחייב כלפי קונה הדירה. על כן, מאחר שבאותה תקופה היה הנתבע קבלן בנין רשום, ומאחר שמכר את הדירה קודם השלמתה ומאחר שמכר אותה עם מפרט ועם נטילת אחריות חריגה ביחס למוכר דירה רגיל, ולאור תכלית החקיקה, אני מקבל את טענת התובעת, וקובע כי הדירה נמכרה במסגרת מעמדו של הנתבע 1 כקבלן, ועל כן חוק המכר (דירות) חל במקרה זה.

5. התיישנות התביעה

הנתבעים טוענים כי התביעה התיישנה מאחר והוגשה לאחר תום תקופת האחריות. לטענתם, על פי סעיף 4 לחוק מכר (דירות), תשל"ג - 1973 תקופת האחריות לליקויים הנטענים על ידי התובעת חלפו זה מכבר. סעיף 4 לחוק המכר קובע:

4. אי-התאמה

(א) המוכר לא קיים את חיוביו כלפי הקונה אם התקיים אחד מאלה:

(1) הדירה או כל דבר שבה (להלן - הדירה) שונים מן האמור במפרט, בתקן רשמי או בתקנות הבניה;

(2) תוך תקופת הבדק התגלתה אי-התאמה בדירה, זולת אם הוכיח המוכר שאי-ההתאמה נגרמה בשל מעשה או מחדל של הקונה;

(3) תוך תקופת האחריות התגלתה בדירה אי-התאמה והקונה הוכיח שמקורה בתכנון, בעבודה או בחומרים;

(4) התגלתה, אף לאחר תקופת האחריות, אי-התאמה יסודית שבגללה אין הדירה מתאימה ליעודה;

(5) בנסיבות הענין היה על המוכר לתת לקונה אזהרות בדבר תכונות מיוחדות של הנכס או הוראות תחזוקה ושימוש, והן לא ניתנו או שאין הן מתאימות.

(ב) אי-קיום חיוב כאמור בסעיף קטן (א) יראו כאי-התאמה כמשמעותה בחוק המכר, התשכ"ח-1968.

(ג) לענין סעיף זה -

"אי-התאמה יסודית" - אי-התאמה בחלקי הבנין הנושאים ומעבירים עומסים מכל סוג לקרקע הנושאת את הבנין והנוגעת להבטחת יציבותו ולבטיחותו;

"תקופת בדק" - תקופה הקבועה בתוספת, שתחילתה בעת העמדת הדירה לרשות הקונה;

"תקופת אחריות" - תקופה של שלוש שנים שתחילתה בתום תקופת הבדק.

תקופת האחריות אין משמעה תקופת ההתיישנות. תקופת האחריות מתייחסת לגרימתם של ליקויים ולא לתביעה בגינם. אכן, ניתן לתבוע רק בגין נזקים שנגרמו בתקופת האחריות אך הסעיף אינו מייתר את האמור בחוק ההתיישנות. דהיינו, מותר לתבוע בתקופה הנקובה בחוק ההתיישנות רק בגין נזקים שנגרמו בתקופת האחריות. עקרונית, ניתן לתבוע גם תוך תשע וחצי שנים – שלוש שנות האחריות ועוד 6.5 שנות מירוץ ההתיישנות. זו, לדעתי הפרשנות הנכונה של היחס בין אחריות להתיישנות. ואולם, אפילו אם נזהה בין אחריות להתיישנות, יש נימוק נוסף לכך שאין לקבל תקופת התיישנות קצרה יותר מהתקופה הקבועה בחוק ההתיישנות, והוא שעל פי סעיף 19 לחוק ההתיישנות ניתן להסכים על תקופת התיישנות קצרה יותר מהקבוע בחוק רק בהסכם נפרד בכתב. במקרה שלפני אין הסכם נפרד בכתב ולכן, אפילו היתה תקופת האחריות משמעה תקופת ההתיישנות, לא היה ניתן תוקף לתקופה קצרה יותר מהאמור בחוק ההתיישנות. אין חולק שהתביעה הוגשה בשנת 2001, בטרם חלפה תקופת ההתיישנות.

טענה אחרת היא הטענה כי לפי סעיף 4א הקונה זכאי להסתמך על אי התאמה שניתן היה לגלותה בעת העמדת הדירה לרשותו, רק בתוך שנה מאותו מועד. אכן, הנתבעים צודקים בטענה זו, וליקויים שניתן לגלותם בבדיקה סבירה, אין להסתמך עליהם, למעט ליקויים שהיו ידועים לקבלן הנתבע (ע"א 4445/90 "עמיגור" (ניהול נכסים) בע"מ נ' מאיוסט).   

6.ליקויי הבניה בדירה

מטעם התובעת הוגשה חוות דעת מומחה. ב"כ הנתבעים הודיע בעת דיון ההוכחות, שעה שויתר על חקירה נגדית,  שהוא מתנגד לתוכנה של חוות הדעת וכי הגיש חוות דעת מטעמו. לבסוף, התיימרו להגיש חוות דעת ביום 14.2.05, ובהחלטתי מיום 6.7.05 דחיתי את הגשת חוות הדעת לאחר חלוף כל המועדים. על כן, אין חוות דעת מטעם הנתבעים אלא רק מטעם התובעים.  בנסיבות אלה, טענות ב"כ הנתבעים בסיכומים, ככל שהם ענינים מקצועיים, אינם נתמכים בראיה, וככל שהם על התיישנות, יש לדון בהם כפי שאפרט להלן. הנתבעים לא הצביעו על דין או תקן הקובע אחרת מדברי המומחה, ועל כן, יש לקבל בעקרון את חוות דעת המומחה מטעם התובעת. 

הנתבעים טענו כי הליקויים אינם ברי תביעה, מאחר שחלפו כ-6 שנים ו- 7 חודשים מיום מסירת הדירה לתובעים. קבעתי לעיל כי טרם חלפה תקופת ההתיישנות בגין הליקויים. אני מקבל את טענת הנתבעים כי ליקויי השיש, והריצוף אינם ליקוים נסתרים אשר אותם לא יכולה היתה התובעת כקונה סבירה לגלות בבדיקה סבירה. מדובר באי התאמות שהיו גלויות על פניהן, שעליהן היתה צריכה התובעת ליתן בהודעה במועד גילוין, ומשלא עשתה כן, יעמוד הדבר לה לרועץ. וכך כותב עו"ד אביחי נ. ורדי, בספרו, דיני מכר דירות -ליקויי בניה והבטחת זכויות הרוכשים

(חושן למשפט, תשנ"ז- 1997):

אי התאמות גלויות על פניהם, כדוגמת בעיות בטיח וסיד, ריצוף וחרסינה, אי תקינות גלויה של מתקנים שבדירה, כדוגמת ארונות מטבח, אמבטיה, בית שימוש וכדומה, במקרה כזה אי מתן ההודעה במועד תעמוד לרועץ לרוכש. ליקויים שקופים הם ליקויים כדוגמת ליקויים בגובה הדירה, רוחב חלונות צר, רוחב מסדרון שאינו עונה על הוראת הדין וכד' ליקויים כאמור מתגלים על פי רוב רק בעת בדיקתו של מומחה אשר זהו תחום מומחיותו. הצד השווה לדעתו של בית המשפט לליקויים אלו הוא שלמרות שהם גלויים לעין, רוכש הדירה אינו ער לכך שהם מהווים "אי התאמה" ועל כן לדעתו של בית המשפט, הרי הם בגדר ליקויים נסתרים...

הליקויים האחרים, ובהם ליקויי הסדקים שאפשר שהתפתחו לאחר המסירה וליקויים אחרים המפורטים בחוות דעת המומחה הם ליקויים נסתרים אשר חל עליהם סע' 4א(2), וליקויים שהיו ידועים לקבלן.

7.קיר תומך/ מסלעה

לטענת התובעת, עפ"י התוכנית המצורפת להסכם רכישת הדירה, שטח החצר האחורית כ-76 מ"ר, כאשר בגבולות החלקה קיים קיר תומך. לטענתה, קיר זה לא קיים והקיר התומך המצוי, מצוי בתוואי אחר, הגורע מזכויותיה ומפחית שטח של 25 מ"ר, ועל כן נדרשת העתקת הקיר התומך בהתאם לתוכניות היתר הבניה המאושרות. עוד נטען כי בשל ליקוי זה התקשרה התובעת לנתבעים והזמינה אותם לבוא ולראות שהקיר התומך שצריך היה להיות איננו. לטענתה, הגיעו הנתבעים לביקור אך ביטלו את האפשרות להעתקת הקיר. עוד נטען, כי במשך השנים התקשרה התובעת מספר פעמים לנתבעים אך אלו היתממו. לטענת הנתבעים המסלעה התומכת היתה קיימת במועד בו חתמו על זיכרון הדברים וכי כך ראתה התובעת ובעלה לשעבר את הנכס במועד בו רכשו אותו לראשונה, (ראה חקירת התובעת בעמ' 8-9 לפרוטוקול ולחקירתו של מר קורן בעמ' 11). לטענתם, לו היתה התובעת ובעלה דורשים מהנתבעים לשנות את המסלעה לקיר תומך לא היתה מתבצעת כלל העסקה. עוד נטען, כי במסמך המכונה "מפרט" המצורף לזיכרון הדברים (ראה נספח א1 לתצהיר התובעת), הרי שכל התחייבותו בחזית האחורית הינו: "קיר אבן בגובה נמוך-50 ס"מ + מעקה ברזל או מעקה ברזל כ- 1 מטר", כפי שהדבר עולה מצילומי המומחה ישנו מעקה ברזל של כ-1 מ' מעל קיר נמוך. בנוסף, טוענים הנתבעים כי חוות הדעת של המומחה מטעם התובעת ממנה עולה כי שטח החצר האחורית קטן ב- 25 מ"ר מהשטח הקיים בתוכניות, הנה שגויה. זאת נוכח העובדה כי המסמכים עליהם נסמך המומחה אינם המסמכים שהוצמדו לחוזה. לטענתם, מעצם העובדה כי הועדה אישרה ע"י מתן טופס איכלוס את התאמת הבית ועבודות הפיתוח במגרש לתוכניות אשר הוגשו עולה כי המסלעה הופיעה בתוכניות.

איני מקבל טענתה זו של התובעת לעניין זה. התובעת בחקירתה (עמ' 8) סיפרה כי המסלעה היתה קיימת במועד החתימה על זיכרון הדברים. דהיינו כאשר חתמו התובעת ובעלה לשעבר על ההסכם הגשימו אילו את רצונותיהם האמיתיים וזאת מעצם מודעותם לקיומה של המסלעה ומשום שלא סבלו מבעיית חוסר מידע כלשהו לעניין המסלעה. כלומר, טענתה של התובעת היא שלמרות שבמפרט לא כתוב קיר תומך כטענתה, ולמרות שנושא זה היה כבר בנוי בעת חתימת זכרון הדברים, הוסכם בעל פה על בניית קיר תומך. איני מאמין שבנסיבות שבהן הועלו כל ההסכמות על הכתב, דווקא הסכמה זו לא הועלתה על הכתב. זאת, למרות שבאותה עת היתה התחייבות לפי היתר הבניה לבנות קיר תומך. אין זיקה הכרחית בין האמור בהיתר בניה לבין המוסכם. עובדה היא שבסופו של דבר אושר הבנין על ידי הועדה המקומית ללא קיר תומך. כמו כן, אני מקבל את טענת הנתבעים שהמומחה שגה בכך שהסתמך על תשריט שלא היה חלק מהמוסכם. לפיכך, אני דוחה את טענת התובעת באשר לקיר התומך.

8. זכותה של התובעת לתבוע גם בשמו של קורן מאיר

הנתבעים טוענים כי לא ידוע להם מקור זכותה של התובעת לתבוע גם בשם קורן מאיר שלפי הסכם רכישת הדירה יש לו מחצית מהזכויות בדירה בשיתוף עם התובעת, וכי אם יפסק נזק כלשהו הרי שרק מחציתו מגיעה לתובעת אשר לא הוכיחה כי בידה זכויות התביעה בקשר לנכס אשר הינו משותף לה ולבעלה לשעבר. לטענה זו אין שחר שכן לפי סע' 59 (א) לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג-1973:

שנים שמגיע להם חיוב אחד, חזקה שכל אחד מהם רשאי לדרוש את קיומו, ובלבד שלא ייפרעו מהחייב יותר מן המגיע ממנו; החייב רשאי לקיים את החיוב כלפי אחד הנושים, לפי בחירתו, כל עוד לא ניתן פסק דין לטובת הנושה האחר.

מכאן, שעל פי סעיף זה, זכאית התובעת לתבוע את מלוא החיוב ולקבלו. כל שכן במקרה שלפני שבו הופיע בעלה לשעבר של התובעת והעיד לפני ולא תבע בשם עצמו אלא חיזק את תביעת התובעת. לפיכך, אני דוחה את טענת הנתבעים בענין זה.

9. עגמת נפש

בתביעתם עותרת התובעת לתשלום סך של 32,000₪ בגין עוגמת הנפש שנגרמה לה בשל הטרדה ואובדן הנאה. הנתבעים לא טענו שום טענה לעניין זה. בספרו "דיני מכר דירות" (הוצאת חושן משפט תל-אביב, תשנ"ז- 1997), כותב עו"ד ורדי כדלקמן:

"הבסיס למתן פיצוי בגין עגמת נפש, סבל, אי נוחות ופגיעה ברגשות מקורו בסע' 13 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א- 1970, הקובע:

גרמה הפרת החוזה נזק שאינו נזק ממון, רשאי בית המשפט לפסוק פיצויים בעד נזק זה ובשיעור שיראה לו בנסיבות העניין.נ

בהתייחסו לנזק הלא ממוני קבע בית המשפט העליון בע"א 348/79 - חנה גולדמן נ' יצחק מיכאלי ו- 2 אח' . פ"ד לה(4), 31

"הן בתביעות נזיקין והן בתביעות חוזיות, אופיו הלא ממוני של הנזק מקשה על מתן הערכה ממונית בדבר סכומי הכסף, שיהיה בהם כדי לפצות את הנפגע. לעניין זה נקבעה הוראה מיוחדת בסעיף 13 לחוק התרופות, לפיה "רשאי בית המשפט לפסוק פיצויים בעד נזק זה בשיעור שייראה לו בנסיבות הענין"... שיקול הדעת, שניתן לבית המשפט, צריך להיות מופעל במסגרת השיקולים, הקבועים בחוק התרופות. על-כן, אין בית המשפט רשאי לפסוק פיצוי בגין נזק לא ממוני, שאינו מקיים את מבחני הסיבתיות והצפיות, הקבועים בסעיף 10 לחוק התרופות... אכן, אין זה סביר כלל, כי פיצויים בגין כאב וסבל בתחום הנזיקין חייבים לעמוד במסגרת מבחנים אלה, ואילו פיצוי במסגרת דיני החוזים יהיה פטור מהם. זאת ועוד, בפסיקת הפיצויים על בית המשפט לשוות לנגד עיניו את העיקרון, כי מטרת הפיצוי היא החזרת המצב לקדמותו, ואין מטרתו הענשת המפר. בהפעלת שיקול הדעת השיפוטי במסגרת סעיף 13 לחוק התרופות, על בית המשפט לשאוף לפיצוי הנפגע, ולא להענשת המפר. סעיף 13 לחוק התרופות לא נועד להוות מנוף לפסיקת פיצויים עונשיים בדיני החוזים. מכאן, שזדונו של המפר עשוי להיות רלוואנטי, רק במידה שהוא משפיע על חומרת הפגיעה של הנפגע".ב

לאחר ששקלתי את טענות הצדדים ואת הראיות, אני קובע כי על הנתבעים לשלם לתובעת סך של 10,000 ₪ כפיצוי על עוגמת הנפש בגין קיום ליקויי הבניה, בייחוד ליקויי הרטיבות.

10. מדור חלופי

התובעת תובעת בגין מדור חלופי לתקופת התיקונים סך של 29,800 ₪ , המומחה מטעם התובעת לא ציין עניין זה בחוות דעתו, ואין ראיה לצורך בפינוי הדירה. סכום הנזק גם לא הוכח כראוי. לפיכך אני קובע אין לשלם לתובעת סכום זה.

11. סיכום

על פי כל האמור לעיל, אני מקבל את התביעה בחלקה ומחייב את הנתבעים לשלם לתובעת:

1. 94,096 ₪ בצירוף מע"מ ובצירוף הפרשי הצמדה למדד התשומות בבניה למגורים מיום 22.11.99 ועד לתשלום המלא בפועל.

2. 10,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה למדד מיום מתן פסק הדין ועד התשלום המלא בפועל.

3. אגרות המשפט, הוצאות המומחה ועוד שכ"ט עו"ד, בסך 15,000 ₪ בתוספת מע"מ.

המזכירות תמציא העתק לב"כ הצדדים

ניתן היום ג' בשבט, תשס"ו (1 בפברואר 2006) בהעדר הצדדים.