האובייקטיביות הנדרשת ממומחה מטעם צד לדיון
האובייקטיביות הנדרשת ממומחה צד לדיון כמו גם ממומחה בית המשפט היא מוחלטת. מדובר בדרישות המעוגנות בחוקים, בתקנות ובפסקי דין, וציבור המומחים צריך לאמץ דרישות אלה ולקיימן. מומחה שלא עומד בכך - עלול להוליך שולל את בית המשפט, ולגרום נזק לצד לדיון. ההצעה היא להסיר מרשימת המומחים כל מומחה שאינו אובייקטיבי.
מבוא
קיימת עמדה הרואה במומחה מטעם אחד הצדדים כ"מומחה מטעם", אשר לא ניתן לסמוך על חוות דעתו, מאחר שאינו אובייקטיבי, אלא בוחן את הליקויים אך ורק מזווית הראיה של לקוחו ומשלם שכרו.
יתכן שישנם מקרים בהם עמדה זו משקפת את המציאות, אך אין זה נכון לנקוט בעמדה זו כנקודת מוצא, שכן עמדה כזו עלולה לגרום לקיבועה של תפיסת עולם לא נכונה – הן אצל בתי המשפט, הן אצל המומחים והן אצל צדדים לדיון.
העובדה שמומחה נותן חוות דעת עבור אחד הצדדים – אינה משחררת אותו מהכללים החלים על כל מהנדס או אדריכל, שאינם שונים מהכללים החלים על מומחה מטעם בית המשפט.
אובייקטיביות מבחינת תוכן חוות הדעת
המומחה אינו "עט להשכיר" אלא בעל מקצוע בתחום ההנדסה. המומחה אינו מייצג את הצד שהוא נותן לו חוות דעת. המומחה אינו "טוען" טענות בחוות הדעת. עורך הדין הוא הטוען טענות לטובת אחד הצדדים, והוא זה שאינו אמור להיות אובייקטיבי, מעצם הגדרת תפקידו כמי שמייצג את אחד הצדדים בתיק.
אכן, מטבע הדברים, בעת שהמומחה נותן חוות דעת, נפגש המומחה רק עם לקוחו, שלא בנוכחות הצד השני.
אך אין בכך כדי לפטור אותו מהחובה לפעול באופן מקצועי ובאובייקטיביות.
ידוע למומחה מראש, כבר בשלב הכנת חוות הדעת, כי בבוא העת חוות דעתו תעבור תחת שבט הביקורת של בית המשפט, והוא אמור להיערך לכך.
על המומחה חלים הכללים החלים על כל מהנדס. ראה בעניין זה תקנות המהנדסים והאדריכלים (כללים בדבר התנהגות שאינה הולמת את כבוד המקצוע), התשנ"ה-1994 הקובעות, כי עליו לבצע את שירותיו המקצועיים במיומנות וברמה מקצועית נאותה (תקנה 3), כי הוא יונחה על ידי שיקולי בריאות הציבור ובטיחותו (תקנה 2), כי יפעל תוך שמירה על כבוד המקצוע ועל פי שיקולים מקצועיים (תקנה 4), ובנאמנות כלפי לקוחו. אין להבין את חובת הנאמנות ללקוח כמתן הכשר לפעולה הנוגדת שיקולים מקצועיים. ההיפך הוא הנכון – הנאמנות ללקוח משמעותה גילוי נאות של כל הידע המקצועי המצוי אצל המומחה, מתן ביטוי ליתרונו כמומחה, והגשת חוות דעת אובייקטיבית שלא תמיד תענה על הציפיות הסובייקטיביות של לקוחו.
עד מומחה נבדל מעד רגיל בכך שעד רגיל רשאי להעיד אך ורק על דברים שקלטו חושיו, ואילו מומחה רשאי להעיד גם על מסקנותיו מן הדברים שראו חושיו, המבוססות על הידע המקצועי שלו.
עקב היותו של המומחה עֵד בעל זכויות מיוחדות, נקבעה בסעיף 20 לפקודת הראיות (נוסח חדש) הוראה מיוחדת לפיה התנאי לקבלת חוות דעת של מומחה כראיה, היא אם אין חשש לעיוות דין.
על המומחה להזהיר את עצמו לבל יגלוש אל עניינים שאינם בתחום מומחיותו. כך למשל, המומחה צריך להיות בקיא בכל החיקוקים המתייחסים לתחום התמחותו ההנדסית, ולהקפיד כי הבניה תיעשה על פיהם. רצוי שגם הפסיקה המפרשת את החיקוקים תהיה בידיעתו. רצוי וראוי כי המומחה יכלול בחוות דעתו אזכור החיקוקים והפסיקה שעליהם הוא מסתמך בקביעותיו. עם זאת, עליו להיזהר, שלא לגלוש לתחום השמור לעורכי הדין של הצדדים ולבית המשפט – תחום הפרשנות המשפטית של החיקוקים. אכן, קיים גבול דק בין ידיעה ובקיאות בחוקים ובפסקי הדין לבין פרשנות משפטית משל המומחה לדינים אלה. אך יש מומחים שקובעים כעין דוקטרינות או תורות משפטיות פרי הגיונם, וכאן הדבר ברור: יש להימנע מכך. המומחה ימנע מלפתח תאוריות משפטיות ומלקבוע פרשנויות משפטיות שאינן נובעות בהכרח מלשון החיקוקים והפסיקה. יצוין, כי גם אם המומחה הוא משפטן בהשכלתו, ו/או שהידע שלו במשפטים רחב במיוחד, הרי שאת חוות דעתו הוא נותן כמהנדס, ובתור שכזה אסור לו להיכנס לנושאים משפטיים שאינם בתחום מומחיותו ההנדסית. אפשר שהמומחה יכתוב במפורש כי נושא מסוים נתון לפרשנות, ולפיכך הוא משאירו לשיקול דעתו של בית המשפט הבוחן את חוות דעתו. אין בכך כדי לגרוע מערכה של חוות דעתו. ההיפך הוא הנכון, הדבר נותן לבית המשפט כלים להחליט בעניינים הנדונים בחוות הדעת. אם המומחה לא יעשה כן, הוא עלול לגרום להטיית דעתו של בית המשפט, עד כדי עיוות דין.
בית המשפט אינו בקיא בענייני המומחיות הנדונים בחוות הדעת, וכדי לאפשר לו לפסוק בהתאם לדין, שומה על המומחה לתת לבית המשפט את הכלים הנדרשים כדי להכריע בעניינים שבהם עוסקת חוות הדעת.
עורכי הדין של הצדדים – הם הרשאים לפרש את הדין ולטעון טענות משפטיות הנוגעות לדינים הנדסיים. כאשר אלה נשמעות מפי מומחה, עלול הדבר להתפרש כאילו מדובר בעניין שבמומחיות שאין לערער עליו.
מוסיף סעיף 25 לפקודת הראיות, כי חוות הדעת הכתובה של המומחה – דינה כדין עדות בשבועה בבית המשפט. כלומר – המומחה חייב לכתוב אך ורק דברי אמת, שאם לא כן, יהיה צפוי לעונשים הקבועים בחוק אם לא יעשה כן. אזהרה זו אינה חלה רק על דברים שקלטו חושיו של המומחה, אלא גם על המסקנות שנקלטו על ידו. שיקוליו חייבים להיות נובעים מאמת מקצועית שהוא אמון עליה, ואשר אינה מושפעת מהיותו מומחה מטעם אחד הצדדים. כאשר מומחה גולש לתחומי פרשנות משפטית ופיתוח תיאוריות משפטיות שאינן מצויות בתחום התמחותו – אין הוא מוסמך להעיד על אמיתותם. יצוין, כי גם עורכי הדין הטוענים טענות משפטיות לטובת בעלי הדין, אינם מעידים על נכונותם של הדברים הללו. הראיה לכך היא שהם אינם מעידים בשבועה על נכונות טענותיהם. גם כלל 36 לכללי לשכת עורכי הדין אוסר עליהם להעיד לטובת אדם שהוא מייצג. בית המשפט הוא שקובע את הפרשנות הנכונה.
יש וקביעותיו של מומחה מתבססות על קביעות עובדתיות, שאינן נוגעות לתחום מומחיותו ההנדסית. קביעות אלה מן הסתם טרם הוכחו, כי בית המשפט הוא שפוסק בהן. במקרה כזה הוא חייב לסייג את המסקנות המקצועיות הנובעות מקביעות אלה, ולהבהיר, כי רק בהנחה שקביעה עובדתית מסוימת היא נכונה, הרי שהמסקנה ההנדסית הנובעת ממנה היא כזו וכזו. ראוי ורצוי שהמומחה יכתוב במפורש כי הקביעה העובדתית נתונה לשיפוטו של בית המשפט.
לדוגמא, הקבלן אמר למומחה כי הדייר ביקש במיוחד להסיט מחיצה – דבר שיוצר אי התאמה לתוכנית המכר [לא מדובר באי התאמה לתקנות, כי אי התאמה לתקנות אסורה לקבלן, גם כאשר הדייר מבקש]. המומחה צריך לחוות דעתו ביחס להתאמה לתוכנית המכר באופן שיהיה ברור כי הוא מסתמך על גרסת הדייר או על גרסת הקבלן, ולהשאיר לבית המשפט לפסוק מהי האמת המשפטית.
לאחר קריאת חוות הדעת של המומחים מטעם הצדדים, בית המשפט מעביר אותן בכור ביקורתו ומכריע במכלול השאלות שעלו במשפט.
מובן, שבית המשפט אינו מהנדס ולכן חשוב שכל מומחה ישמור על גבולות מומחיותו, ויקפיד על כללי האתיקה החלים עליו כמהנדס, ובכך ייתן לבית המשפט את הכלים הדרושים להכרעה.
אובייקטיביות מבחינת מראית פני הדברים
בשונה ממשפט מינהלי, שם כידוע, בית המשפט אינו שם עצמו בנעליה של הרשות המינהלית וקובע כיצד הוא היה נוהג במקומה, במשפט האזרחי בית המשפט כן שם עצמו בנעלי המומחה וקובע גם קביעות הנדסיות על בסיס חוות הדעת, תוך שהוא מנמק אותן ומסביר כיצד הגיע לקביעותיו.
עם זאת, יש בכללי המשפט המנהלי, המאפשרים לבית המשפט להעביר בשבט ביקורתו את החלטותיהן של רשויות מנהליות, גם כאלה שיש באמתחתן מומחיות מיוחדת, כדי לעזור לבית המשפט להעביר את חוות הדעת שלפניו במסננת ראשונית. הדבר נחוץ כדי לדעת מראש אם ניתן לתת אמון ראשוני ובסיסי בחוות הדעת, עוד בטרם ייקראו הקביעות ההנדסיות והעובדתיות שבהן. אם כללים אלה אינם מתקיימים, הרי שיש בכך כדי לפסול לחלוטין את חוות הדעת ולא רק להשפיע על משקלה.
כך, חל על המומחה כלל המשפט המנהלי, האוסר על הימצאות במצב של ניגוד עניינים. הדבר בא לידי ביטוי בתקנה 126 לתקנות סדר הדין האזרחי, הקובעת, שמומחה שיעץ עצה או חיווה דעתו לאדם בעניין שבתחום מומחיותו, לא יוזמן כמומחה מטעם בית המשפט בעניין זה.
תקנה זו אינה ממצה את הדין שיש להחיל על המומחה. מומחה שנותן חוות דעת עבור אחד הצדדים צריך גם הוא להימנע מליתן חוות דעת כאשר הצד השני הוא אדם, שלו ניתנה חוות דעת בעבר, הדבר יוצר מראית עין של משוא פנים לטובת הצד השני, דבר שהוא מנוגד לחובתו לנהוג בנאמנות כלפי לקוחו, כדרישת תקנה 4 לתקנות המהנדסים והאדריכלים הנ"ל.
ולא רק זאת, אלא שמומחה צריך להימנע מלתקוף מילולית את הצד השני, את בא כוחו ואת המומחה שנותן חוות דעת לצד הנגדי. כך אל לו לעשות שימוש בביטויים מעליבים. עליו לכבד את המומחה של הצד השני ואת קביעותיו, ולהביע את חילוקי הדעות שיש לו אתו בצורה עניינית, מקצועית ומכובדת.
תקיפה שכזו יכולה לבוא לידי ביטוי בחוות הדעת או להתרחש מחוץ לחוות הדעת בנסיבות שונות. יש בה כדי להעיד על משוא פנים שלילי כלפי הצד השני, המנוגד לקביעת תקנה 10 לתקנות המהנדסים והאדריכלים הנ"ל, כי מהנדס ימנע מלתת את שירותיו המקצועיים אם קיים חשש שלא יוכל למלא את חובותיו המקצועיות כלפי לקוחו בשל עניין אישי שלו.
דבר זה יוצר מראית עין של משוא פנים לרעת הצד השני. יודגש כי במשפט המנהלי משוא פנים לכאן או לכאן – בין חיובי ובין שלילי – עלול לפסול החלטה מנהלית אך ורק עקב פגם זה, גם מבלי להיכנס להגיונה ולטיבה של ההחלטה. כך גם בענייננו.
ראה להלן סעיף 7 מתוך החלטה ברע"א 7843/00 חדווה בר-ישי נ' איתן חברה לביטוח בע"מ, בית המשפט העליון, שופטת: טובה שטרסברג-כהן (פסק דין מיום 4.3.2001 פורסם ב"נבו"):
"אכן, כאשר עומד בית המשפט למנות מומחה, רצוי למנות מלכתחילה מומחה בהסכמה, אם ניתן הדבר לעשותו, וזאת, כדי למנוע התדיינויות, משקעים והרגשת אי נוחות של צד זה או אחר."
עוד נאמר:
"בכל מקרה, על בית המשפט לעשות כל שביכולתו על מנת לוודא שהמומחים המתמנים על ידו ידועים כמומחים בתחומם, כשמומחיותם, מקצועיותם, הגינותם וניטרליותם, אינן שנויות במחלוקת."
ראה גם סעיף 5 להחלטה ברע"א 10957 ש.ח.ן כרמלי עבודות קבלניות בע"מ נ' החברה לפיתוח פתח תקווה, בית המשפט העליון, שופטת: אסתר חיון, (פסק דין מיום 2.4.2009 פורסם ב"נבו"):
"התפקיד שממלא מומחה מטעם בית המשפט הוא תפקיד בעל מאפיינים מיוחדים. הוא מעין "זרוע ארוכה" של בית המשפט בתחום שבו התמנה ומשכך נדרש לאובייקטיביות מוחלטת, הן במישור היחסים שבינו ובין מי מהצדדים והן במישור היחסים שבינו ובין עורכי דינם של הצדדים ובית המשפט."
הדברים נכונים גם לגבי מומחה שנותן חוות דעת לאחד הצדדים.
זאת ועוד, אם המומחה מעורב אישית כאחד הצדדים בנכס נשוא חוות הדעת, עליו להימנע מליתן חוות דעת. דוגמה קיצונית וברורה לכך היא, שצד לתביעה לא יגיש חוות דעת עבור עצמו, גם אם הוא מהנדס במקצועו. כך גם לא יעשו בני משפחתו הקרובה. ניתן להקיש זאת מסעיף 54(2) לפקודת הראיות, הקובע כי נדרש נימוק מיוחד לכשבית המשפט פוסק בהסתמך על עדות יחידה ללא סיוע של בעל דין או בן זוגו, ילדו, הורו, אחיו או אחותו.
דוגמה פחות ברורה מאליה היא במקרה של חוות דעת הניתנת עבור חברה קבלנית. מי שמוכר כאורגן של החברה על פי סעיף 46 לחוק החברות: חברי האסיפה הכללית, הדירקטוריון, המנהל הכללי וכל מי שרואים את פעולתו כפעולת החברה – ימנע מליתן חוות דעת לחברה.
אם מדובר בעובד שכיר של חברה, שאינו אורגן שלה, ושלא היה מעורב בבניית הנכס, העובדה שהוא מקבל משכורת מהחברה אינה פוגעת לכאורה בשיקול דעתו. גם מומחה שנותן חוות דעת ואינו שכיר של החברה מקבל שכר עבור שירותיו, ואף מעוניין כי החברה תשכור את שירותיו בעתיד. יש בפסיקה דעה לפיה עובד שכיר מצוי בניגוד עניינים מובנה, אך חוות דעתו לא נפסלה, אלא עובדה זו גרמה להפחתת המשקל שיוחס לה. עם זאת, אין אפשרות לקבוע כלל גורף כי כל מי שמקבל שכר קבוע ממי שהוא כותב עבורו חוות דעת פסול מלשמש כמומחה. התייחסות לאופן התשלום עבור כתיבת חוות הדעת, אם כמשכורת ואם כתשלום חד פעמי – עלולה להתברר כלא מדויקת.
מקרה נוסף של מעורבות אישית הוא כאשר המומחה היה מעורב בבנייתו של הבניין הכולל את הנכס הנבדק. גם אז עליו להימנע מליתן חוות דעת עבור הצד הנתבע. או אז הוא בבחינת "נחתום המעיד על עיסתו". ניתן להקיש זאת מסעיף 54(3) לפקודת הראיות, הקובע כי נדרש נימוק מיוחד לכשבית המשפט פוסק בהסתמך על עדות יחידה ללא סיוע של אדם המעוניין בתוצאות המשפט לטובת בעל הדין שקרא אותו להעיד.
סוף דבר
מומחה נדרש לאובייקטיביות ואין זה משנה מטעם מי הוא מונה.
עם זאת, קיים הבדל בין התפיסות המנחות את המומחים מטעם הצדדים. המומחה מטעם הצד התובע, קובע מהם הליקויים שבנכס, והם משמשים נושא הדיון בבית המשפט. האינטרס החשוב המנחה אותו הוא שמירה על איכות הבניה. לעומתו, המומחה מטעם הצד הנתבע בודק את הליקויים שנקבעו על ידי המומחה מטעם הצד התובע ואינו מרחיב מעבר לכך. האינטרס החשוב המנחה אותו הוא חיסכון כספי לחברה שבנתה את הנכס אולם אינטרס זה לא אמור לגבור על אינטרס השמירה על איכות הבניה, שבה מעוניינים כל הצדדים ולה מחוייב המומחה.
הכללים לשמירה על אובייקטיביות נועדו כדי להבטיח שכל אחד מהמומחים יחווה דעתו בהתאם לשיקולים מקצועיים. הראוי הוא כי מומחה המתמנה מטעם צד לדיון או מטעם בית המשפט יהיה אובייקטיבי ונאמן לכללי ההנדסה ולאינטרס של שמירה על איכות הבניה.
כדי לשמור על אינטרס זה, שעניינו טובת הציבור ובטיחותו, מוצע כי מומחה אשר גילה חוסר אובייקטיביות – ייגרע שמו מרשימת המומחים.
