מי אחראי להוצאת היתר בניה?
לאור המורכבות של הסוגיה האם צריך היתר, או שההיתר לא נדרש - לא יהיה זה סביר לחייב את בעל הבית [המזמין קבלן לבצע עבודות בנייה] בחובה להחליט האם דרוש היתר אם לאו. מי שהוא בעל המקצוע בנושא - הוא הקבלן, והוא חייב להימנע מלבצע עבודות בניה ללא היתר ולהתריע על כך בפני בעל הבית. משלא עשה כן, וביצע בבית בנייה קלוקלת - ללא היתר - על דעת עצמו וללא התראה כי נדרש היתר בניה - הוא יהיה האחראי לליקויים ולא יהיה לבעל הבית שום "אשם תורם".
תיאור מצבים לא ברורים בנושא הרישוי
בביצוע בניה ישנם מצבים בהם קיים ספק אצל מי שאינו בעל מקצוע בתחום התכנון והבניה האם דרוש היתר בניה או שלא דרוש - ולהלן מספר דוגמאות להמחשת האמור:
א) מבוצעים שינויים פנימיים בדירה. אומנם על פי חוק התכנון והבניה תשכ"ה - 1965 סעיף 145 שינויים פנימיים פטורים מהיתר, אולם לכלל זה יש סייגים והם בין היתר שכאשר השינוי הפנימי יוצר שינויי חזית בבניין, או כאשר הוא גורם לשינויים במערכות המשותפות לאחרים או כאשר קיים שינוי בשלד הבניין בעקבות השינוי הפנימי - צריך להכין תחילה תוכניות ולבצען רק לאחר אישורן ובהתאם לתנאי ההיתר.
ב) חורגים תוך כדי הבניה מהתוכנית. כtן יש להבחין בין חריגה שהיא בבחינת שינוי פנימי שלא כרוך בהיתר לבין חריגה שהיא הרחבת הבניה או שינוייה בצורה המחייבת היתר. אם החריגה היא תוספת בניה או שינוי חזית, אין לבצעה ללא היתר, ואין לדחות את הכנת התוכנית לסוף הדרך "כדי שתוכן בפעם אחת תוכנית מצב סופי כוללת", אלא דרוש להפסיק את הבנייה בכל הקשור לתוספת/לשינוי, להכין ולהגיש תוכניות ורק לאחר אישורן - לבצען.
ג) בונים מדרגות פנימיות בדירה שלא משנות דבר בחזית החיצונית. הדיוט יכול לסבור כי שינוי כזה לא כרוך בהיתר - דבר שאינו נכון. ראשית, המדרגות הפנימיות בתוך דירה הן בכל מקרה אלמנט קונסטרוקטיבי הטעון מעורבות של מהנדס והכנת חישוב סטטי שיופקד בתיק הבניה. שנית, יש לגבי מדרגות תקנות מחייבות, כגון: מידות של רום ושלח, פרטי המעקה, מזקף ראש ועוד, וללא תהליך של היתר בניה - לא יהיה מי שיקפיד מטעם המדינה על יישום ההוראות הללו. לפיכך, מדרגות פנימיות בכל מקרה טעונות היתר בניה.
מי המופקד על הגשה וקבלה של היתר בניה?
יש הרואים את בעל הבית כאילו הוא מעין יזם אשר מפעיל את בעלי המקצוע השונים למטרת ביצוע התכנון והבנייה.
במצב זה, ברור כי בעל הבית הוא אשר אחראי לכל תהליך הרישוי, והיה ומבוצעת בניה קלוקלת ללא היתר - הרי ביחסים בין בעל הבית לבין הקבלן המבצע, בעל הבית הוא בעל "אשם תורם" לגבי כל ליקוי בניה, כי הוא היה צריך, לפי גישה זו, לדאוג להיתר הבניה.
לאור המורכבות של הסוגיה האם צריך היתר, או שההיתר לא נדרש - לא יהיה זה סביר לחייב את בעל הבית [המזמין קבלן לבצע עבודות בנייה] בחובה להחליט האם דרוש היתר אם לאו. מי שהוא בעל המקצוע בנושא - הוא הקבלן, והוא חייב להימנע מלבצע עבודות בניה ללא היתר ולהתריע על כך בפני בעל הבית. משלא עשה כן, וביצע בבית בנייה קלוקלת - ללא היתר - על דעת עצמו וללא התראה כי נדרש היתר בניה - הוא יהיה האחראי לליקויים ולא יהיה לבעל הבית שום "אשם תורם".
נלמד מפסק דין בן-שושן
פסיקה ברוח זו נפסקה לאחרונה ב-ע"א 14449-07-11 יעקב בן שושן נ' מאג'ד מג'ארבה, בית המשפט המחוזי בחיפה, שופטים: ש' וסרקרוג, י' כהן, ר' שפירא, פסק דין מיום 23 למרץ 2012, פורסם בפדאור.
להלן ציטוט מפסק הדין בעניין ההבדלים בין הוראות הרישי לבין חקיקת המשנה בענף הבנייה בה בכל מקרה מחוייב הקבלן ללא כל קשר עם הרישוי:
המומחים מטעם המערערת הבחינו היטב בין אחריות חוקית עקרונית הקיימת לגבי מי שבוחר לבנות ללא היתר, לבין אחריותו של המבצע לבצע עבודה איכותית ללא קשר לקיומו של היתר בניה. הבחנה כזו קיימת גם על פי הוראות הדין, כאשר החקיקה הראשית מצביעה על החובה לבנות על פי היתר בניה - תחום השייך לנושא הרישוי, כשהסיכון הוא שאם לא תיעשה בניה ברישוי, עלולה להיות דרישה להריסה; לבין חקיקת המשנה הקובעת הוראות ביצוע - כללים טכניים לאופן ביצוע בניה תקינה ואיכותית, והוראות אלה קיימות וחלות על המבצע, בין אם הוצא היתר ובין אם לאו. הדרישות לעמוד בחובות איטום ובידוד המפורטות בתקנות התכנון והבנייה, חלות על כול קבלן, לא מכוח הוצאת היתר בנייה אלא מכוח החובה לבנות כראוי.
בעדותו של בן עזרא, ובעמ' 186 ש' 20-21 מובהר הדבר: 'לשאלתך, אדם שבונה ללא היתר, סביר להניח שלא ייצמד להוראות החוק -היתר בנייה זה רישוי. חקיקת משנה זה לא רישוי, זה הוראות ביצוע, זה כללים טכניים לביצוע בניין בצורה תקינה.
ובהמשך, לא שלל המומחה בן עזרא, אפשרות להוסיף את הקומה הנוספת ולאחר מכן בשלב מאוחר יותר להגיש תוכנית על מצב קיים, אם וכאשר מדובר בשינויים נדרשים, שעלו במהלך הבניה. הדברים הובהרו בעמ' 187 ש' 1- 3:
'לשאלתך, אז בנתה ללא היתר בנייה - אני לא ידעתי שהיא בנתה עפ"י היתר, שלאחר מכן ישונה לפי המציאות. ההסבר שאני קיבלתי הוא שהגב' בנתה לפי היתר, ולאחר מכן באמצע הבנייה הוחלט לשנות כמה דברים ביתר, וגם נוצרו אילוצים של שינוי בהיתר, והוסדר מנגנון של ביצוע תוכניית מצב קיים לקראת תום הבנייה'.
בדרך כלל קבלן המעוניין לקבל עבודת שיפוץ אצל מזמין כלשהו, מציג את כישוריו המקצועיים ומתהדר בהם. זו דרכו של עולם, וכך גם היה בתיק בן שושן. גם מצב כזה תורם לשחרור המזמין מהדאגה להיתר בניה ובכל מקרה קושר את הקבלן לליקויים ככל שנפלו בבניין מבלי שיהיה למזמין אשם תורם. להלן ציטוט להבהרת הנושא כפי שנפסק במקרה האופייני, אף כי המסוים, בתיק בן שושן הנזכר לעיל:
מי שפנה אל המערערת היה הקבלן מאג'ד אשר הציג עצמו כמי שבקיא בעבודות הבניה, כמי שיכול ללמוד את תוכניות הבניה ואת כתבי הכמויות שנעשו באותה עת על ידי האדריכל, ורק לאחר שקיבל את התוכניות לידיו, לרבות כתבי הכמויות, הגיש את הצעת העבודה ואת התמורה המתבקשת.לא הובאה גם כל עדות סותרת לעדותה של המערערת כי הקבלן מאג'ד הציג עצמו לא רק כמהנדס בניין אלא גם מי שיש לו מומחיות מקצועית הדרושה לביצוע העבודות, לרבות הכשרה מקצועית כאדריכל.
בנסיבות אלה רשאית הייתה המערערת להניח, כי תתבצע עבודת בניה איכותית כנדרש, ללא ליקויי בניה או לפחות ללא ליקויים משמעתיים, וככל שיידרש, ידאג הקבלן לחזור ולפנות לאדריכל לצורך קבלת תוכנית מפורטת או לצורך אישור סטיות או שינויים מטיוטת התוכנית שהוצגה לו, לרבות העדר הסכמה לבצע בניה שאינה תואמת לשטח, בהעדר תוכניות נדרשות.
משבחר הקבלן שלא לפעול כך, יש לקבל את טענת המערערת כי לא היה מקום לקבוע אשם תורם, גם אם הבניה של הקומה השנייה הייתה ללא היתר, ועל אחת כמה וכמה על בסיס הטענה כי למעשה היה היתר עקרוני, וכי השינויים הנדרשים ניתן היה לקבל היתר בגינם, על בסיס הגשת בקשה נוספת בסיום הבניה לאישור מצב קיים.
לפיכך, מוצע לקבל את הערעור ולקבוע כי ככל שמדובר בליקויי בניה, אין אשם תורם על המערערת.
