ת"א 10756/99 מנדלוביץ מיכל ואח' נ' אלי יוחנן

13 דצמבר, 2005 |

בית משפט השלום

בית משפט השלום בירושלים

ת"א 10756/99

בפני: כב' השופט יצחק מילנוב

בעניין:

1. מנדלוביץ מיכל

2. מנדלוביץ איתמר

התובעים / הנתבעים שכנגד

נגד:

אלי יוחנן

הנתבע / התובע שכנגד

בשם התובעים: עוה"ד פ' סיון 

בשם הנתבע: עוה"ד ר' יוחנן

פסק - דין

תביעה בגין ליקויי בניה, ובכלל זה ליקויי ריצוף, רטיבות, אי-בניית קיר תמך, ליקויים ברכוש המשותף.

נפקות אי-מילוי פריטי המפרט "במפורט ובמדוייק".

נפקות סירוב הקבלן לתקן הליקויים בדירה.

נפקות אי-עריכת חוות-דעת מומחה בהתאם להוראות פקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א- 1971.

עלות הפיצוי בגין ליקויים ברכוש המשותף- עלות מלאה או שמא יחסית ?

חובת מימון הערבות הבנקאית מכח חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות) התשל"ה-1974- על הקבלן או שמא על הקונים ?

בשאלות אלו ואחרות עוסק פסק הדין.

1. רקע עובדתי

ביום 24/06/93 נחתם הסכם מכר בין התובעים לבין הנתבע, לפיו רכשו התובעים מהנתבע דירת קוטג' בת 5 חדרים, מטבח, גינה וחניה, במסגרת פרוייקט לבניית חמישה קוטג'ים טוריים ביישוב נווה דניאל שבגוש עציון (להלן: "ההסכם" או "הדירה", לפי הענין) (ההסכם צורף כנספח א' לכתב התביעה). ביולי 1994 נמסרה החזקה בדירה לרשות התובעים.

2. כתב התביעה

ביום 15/06/99 הוגשה התביעה דנן, בה עתרו התובעים לחייב את הנתבע בפיצוי בסך של 23,930$ בגין ליקויי הבניה הקיימים לטענתם בדירה, בהתאם לחוות דעתו של המומחה מטעמם, מהנדס יגאל ברגמן (נספח ד' לכתב התביעה).

התובעים טוענים, כי כבר ביוני 1994 מסרו לנתבע חוות דעת הנדסית (המהנדס עופר גלעד "בם ביקורת מבנים") המפרטת את הליקויים הקיימים בדירה, ואולם, הנתבע סירב להתייחס לחוות הדעת, בהבטיחו כי כל הליקויים יתוקנו בתום תקופת הבדק. במאי 1995 מסרו התובעים לנתבע חוות דעת נוספת ועדכנית (המהנדס יצחק לזר "בם ביקורת מבנים"), בעקבותיה בוצעו ע"י הנתבע בדירה תיקונים קוסמטיים בלבד (חווֹת הדעת צורפו כנספחים ב', ג' לכתב-התביעה). הוא הדין - ממשיכים וטוענים התובעים- באשר לפניותיהם הרבות לנתבע במהלך השנים 1996-1998 - פניות שחלקן כלל לא נענו ע"י הנתבע, וחלקן הניבו תיקונים שטחיים ובלתי מספקים, בהותירם את הליקויים על כנם.

משנואשו מהבטחות הנתבע לתקן הליקויים, פנו התובעים לקבלת חוות-דעת עדכנית, בדבר הליקויים הקיימים בדירה (המהנדס י' ברגמן). על חוות דעת זו מיום 18/09/98 סומכת, כאמור, תביעתם.

בנוסף, מבקשים התובעים לחייב את הנתבע בעלות דיור חלופי בעת ביצוע התיקונים, בעלות פיקוח הנדסי, בפיצוי בגין עגמת נפש ובהוצאות המומחה מטעמם. סה"כ הועמד סכום התביעה על סך של 134,662 ₪.

ביום 26/12/02 הוגש ע"י התובעים כתב תביעה מתוקן (בהתאם להחלטה מיום 13/12/02 בבש"א 7146/02), באופן שלסכום התביעה נוסף סך של 21,755 ₪ בגין אי-בניית קיר תמך בחזית המערבית של גינת התובעים, ע"י הנתבע (סעיף 4-6 לכתב התביעה המתוקן). לדברי התובעים "בחודש פברואר 2002, בעקבות גשמי החורף, נגרם סחף בקרקע בגבול גינת התובעים. לנוכח זאת פנו התובעים למהנדס המועצה האזורית גוש עציון... אשר הוציא מכתב מטעמו, בו הבהיר, כי בניית קיר התמך היתה תנאי להיתר, וכי יש לבצעו מיידית בשל הסכנה ליציבות הקרקע" (סעיף 5 לכתב-התביעה המתוקן) (הדגשה במקור-י.מ). 

אי בניית קיר התמך, בהתאם לתנאי ההיתר, מהווה לטענת התובעים, אי התאמה לפי סעיף 4א לחוק המכר דירות, התשל"ג-1973 (להלן: חוק המכר דירות), ואף עולה היא כדי הפרת חובה חקוקה, קרי - הפרת תקנות התכנון והבניה, האוסרות בניה בניגוד להיתר (ס' 7.5-7.6 לכתב-התביעה המתוקן).

לא זו אף זו, בניית קיר תמך, עשוי בטון ואבן בגבול המגרש הינה, לטענת התובעים, בבחינת הכרח הנדסי, שכן יציבות הבית כולו תלויה בכך (ס' 2.18 לסיכומי התובעים).

3. כתב ההגנה

הנתבע טוען, כי כל הליקויים עליהם התריעו התובעים תוקנו על ידו כדבעי. לטענתו, אין הוא אחראי לליקויי הרטיבות ולליקויים בריצוף ובצנרת ההסקה, מאחר ואלו נגרמו, לדבריו, עקב תיקונים שביצעו התובעים בדירה באמצעות צד שלישי (ס' 13,18 לכתב-ההגנה).

עם זאת טען הנתבע בכתב הגנתו, כי הוא "עדיין מוכן לבצע תיקונים בדירה, וזאת בכפוף לכך שהתובעים יאפשרו לו לעשות כן... באשר לאותם ליקויים שהם בתחום אחריותו, ככל שבכלל קיימים כאלה" (ס' 22.24.7 לכתב-ההגנה).

לענין קיר התמך, טוען הנתבע, כי בתכנית ההגשה (לקבלת היתר-י.מ) לא מופיע כל קיר תמך, וכי חובת הקבלן על פי היתר הבניה היתה לתיחום הגינה בלבד (להבדיל מתיחום המגרש) באמצעות גדר רשת - כפי שבוצע על-ידו בפועל. גם המצב בשטח, טוען הנתבע, אינו מצריך בנייתו של קיר תמך, ועל כן אין ממש בטענת התובעים בדבר קיומו של צורך הנדסי בבניית הקיר (ס' 23 לכתב-ההגנה המתוקן).

4. המומחה המוסכם

בישיבת קד"מ מיום 01/03/00 הוריתי, על יסוד הסכמת ב"כ הצדדים, על מינויו של המהנדס אחי קליין כמומחה מטעם בית המשפט, על מנת שיחווה דעתו, האם קיימים בדירה הליקויים המפורטים בחוות דעת המומחה יגאל ברגמן (ע' 3), וכן על מתן הזדמנות לנתבע לבצע את התיקונים בדירה, בהתאם לחוות דעתו של המומחה קליין (ע' 4 ש' 19).

ביום 04/07/00 ביקר המומחה קליין בדירה, וביום 27/08/00 ניתנה חוות דעתו, בה הוערכה עלות תיקון הליקויים הקיימים בדירה, בסך של 49,920 ₪ (עלות לנתבעת), לא כולל מע"מ.

לאחר שהנתבע ביצע תיקונים בדירה, נתן המומחה ביום 19/03/02 חוות דעת משלימה, בה הועמדה עלות תיקון הליקויים, שנותרו בדירה, על סך של 33,100 ₪ (עלות לנתבעת), לא כולל מע"מ.

בעקבות תיקון כתב התביעה כאמור, ביקשו התובעים מביהמ"ש, להורות למומחה קליין ליתן חוות דעתו גם בענין קיר התמך (ע' 16 ש' 12-14). לאחר התדיינות ממושכת בין התובעים לבין הנתבע, הסכים הנתבע לבקשה (ע' 18 ש' 10), וביום 17/12/03 ניתנה חוות דעתו של המומחה קליין בנושא קיר התמך.

המומחה קליין נחקר בבית המשפט על שְלוֹש חוות הדעת שלו, ואף השיב לשאלות הבהרה, שהפנו אליו ב"כ הצדדים.

5. התביעה שכנגד

על פי הנטען בכתב התביעה שכנגד, התובעים נותרו חייבים לנתבע סך של 253,577 ₪, בגין אי תשלום מלוא התמורה עבור הדירה, אי תשלום הוצאות הערבות הבנקאית, ואי תשלום עבור עבודות פיתוח, תוספות ושינויים שונים שביצע הנתבע בדירה, על פי בקשת התובעים, מעבר למה שהוסכם במפרט.

יוער, כי לאחר שהוגשה חוות דעתו הראשונה של המומחה קליין, ובטרם הוחל בביצוע התיקונים בדירה ע"י הנתבע, ביקש ב"כ הנתבע מביהמ"ש, להורות למומחה קליין להגיש חוות-דעת גם בענין שווי התוספות והשינויים נשוא כתב התביעה שכנגד, בקשה אשר התקבלה על ידי בית המשפט בהחלטה מיום 16/01/01(ע' 8 ש' 8-9).

על החלטה זו הגישו התובעים בקשת רשות ערעור לבית המשפט המחוזי בירושלים (בר"ע 3049/01), במסגרתה הגיעו הצדדים להסכמה דיונית, לפיה יוכל הנתבע להגיש חוות דעת מטעמו בענין שווי העבודות המפורטות בכתב התביעה שכנגד. בהתאם לכך, הגיש הנתבע חוות-דעת מומחה מטעמו (המהנדס שמחה פלדמן), בה הוערכה עלות התוספות והשינויים המפורטים בכה"ת שכנגד, בסך כולל של 58,800 ₪ (עלות לנתבע), כולל מע"מ.

6. דיון

6.1 ליקויי הבנייה והאחריות לקיומם

כבר בכתב ההגנה עמד הנתבע על זכותו לתקן את הליקויים הקיימים בדירה, ככל שיימצא כי אלו קיימים. על הסכמתו זו חזר הנתבע בקד"מ מיום 14/02/00 (ע' 2 ש' 2) והסכמה זו היא שעמדה בבסיס ההחלטה בדבר מינוי מומחה מטעם בית המשפט.

ביום 14/05/01 הוגשה ע"י הצדדים הודעה מוסכמת לביהמ"ש, לפיה "בדעתו של הנתבע לבצע את כל התיקונים שפורטו בחוות דעת המומחה מטעם ביהמ"ש, מבלי שיהיה בכך הודאה מטעמו בדבר נכונות האמור בחוות דעת זאת" (הדגשה, כאן ובהמשך פסק הדין, לא במקור-י.מ).

מחוות דעתו המשלימה של המומחה קליין מיום 19/03/02 עולה, כי עלות הליקויים אשר תוקנו ע"י הנתבע מסתכמת בסך של 16,820 ₪ בלבד (מתוך סך כולל של 49,920 ₪).

דא עקא, גם בנוגע לליקויים אלו, טוען הנתבע, כי אין הוא נשוא באחריות להם, וכי על התובעים להשיב לו את שווי התיקונים שבוצעו על ידו.

משכך, אין מנוס מלבחון טענות הנתבע בנוגע לליקויים המפורטים בחוות דעתו של המומחה קליין, אחד לאחד.

6.1.1 ריצוף וחיפוי

הנתבע טוען, כי בחוות הדעת הראשונה שנמסרה לו ע"י התובעים ביוני 1994 נקבע, כי עלות תיקון ליקויי הריצוף עומדת על סך של 1,800 ₪. סכום דומה (1,100 ₪) נקבע בחוות הדעת השניה מטעם התובעים, שנערכה בסמוך לתום תקופת הבדק. המומחה מטעם ביהמ"ש, לעומת זאת, אשר בדק את הדירה בחלוף כשש שנים ממועד מסירת החזקה בדירה , קבע כי עלות תיקון ליקויי הריצוף עומדת על סך של 16,000 ₪. הפער הכספי הגבוה בין חוות הדעת, טוען הנתבע, מלמד כי המדובר ב"נזקים שגרמו המתגוררים בדירה בעצמם, כגון החלפת ריצוף ע"י צד ג'" (ס' 13.1 לסיכומי הנתבע).

טענה זו- אין בידי לקבלה.

ראשית, חווֹת הדעת הנ"ל מטעם התובעים, נערכו בניגוד לכללי הראיות ולסדרי הדין הנוגעים לאופן הגשתה של חוות-דעת מומחה והן אינן עומדות בכל אמת-מידה של "חוות דעת מומחה":

לפי הוראת סעיף 24(א) לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971 - "חוות דעת, תעודת רופא ותעודת עובד הציבור ייערכו לפי הטפסים הקבועים בתוספת הראשונה, או בדומה להם ככל האפשר". הטופס שנקבע בתוספת הראשונה להגשת חוות דעת מומחה, מכיל הצהרה של עורך חוות הדעת, כי ידוע לו שחוות הדעת תוגש כראיה לבית המשפט, וכי דינה לענין הוראות החוק הפלילי כדין עדות בשבועה בבית המשפט. עוד כולל הטופס, פרטים הנוגעים למענו ולמקום עבודתו של המומחה, וכן להשכלתו ולניסיונו המקצועי והמעשי של המומחה, בתחום נשוא חוות הדעת.

דבר מכל אלו לא נכלל בחוות הדעת הנ"ל, שנערכו ע"י חברת "בם-בקורת מבנים": כל אחת מחוות הדעת פותחת מיד בפירוט הליקויים שנמצאו בדירה, כאשר בסוף רשימת הליקויים מצויין שם "המומחה" ותוארו ("מהנדס בנין") בצירוף חתימתו. הא ותו לא. (יוער, כי ה"מומחה" שחתום על "חוות הדעת" המאוחרת יותר הוא אפילו לא מהנדס, אלא "אדריכל יועץ").

עמידה בנוסח הבסיסי של הטופס הקבוע בתוספת הראשונה לפקודת הראיות, איננה בבחינת דרישה פרוצדוראלית גרידא, כי אם "תנאי לקבילותה של התעודה" (י' קדמי, על הראיות, חלק שני (תשס"ד-2003)817). הצהרת המומחה, כמו גם פרטי מומחיותו ונסיונו המקצועי - הם שמעניקים למסמך מעמד של חוות-דעת מומחה, המהווה ראיה לנכונות תוכנה! ללא הפרטים הללו, אין המדובר למעשה בחוות דעת מומחה, אלא במסמך נטול כל משמעות ראייתית. 

לאור האמור, אינני נזקק כלל להידרש ל"חווֹת-הדעת" הנ"ל, ולסכומים הנקובים בהן. יוער, כי גם כתב-התביעה אינו סומך על חוות הדעת הללו (אלא על חוות דעתו של המהנדס י' ברגמן), ואלו צורפו לכתב התביעה רק לצורך הוכחת מתן הודעות לנתבע על הליקויים.

שנית, הסכום שנקבע בכל אחת מחוות הדעת שנערכו ע"י חברת "בם בקורת מבנים", בגין עלות תיקון ליקויי הריצוף, מתייחס להחלפת המרצפות הפגומות בלבד, בעוד שהעלות שנקבעה ע"י המומחה קליין מתייחסת להחלפת הריצוף כולו. הסבר זה לפער הכספי, משמיט הקרקע מתחת לטענת הנתבע כולה.

שלישית, בחוות דעתו של המומחה י' ברגמן מיום 18/09/98, עליה מבוסס סכום התביעה, הוערכה עלות תיקון ליקויי הריצוף בסך של 9,390 $. משמע כי במועד זה, ליקויי הריצוף עליהם עמד המומחה קליין, כבר היו קיימים בדירה.

בהסכם, קבעו הצדדים, כי תקופות הבדק והאחריות של הקבלן תהיינה זהות לתקופות הבדק והאחריות המנויות בחוק המכר דירות. לפי התוספת לחוק המכר דירות, אחריותו של הקבלן לשקיעת מרצפות בקומת הכניסה (שהינה חלק מליקויי הריצוף שמצא המומחה קליין בדירה) משתרעת על פני 6 שנים מיום מסירת החזקה בדירה (תקופת בדק של 3 שנים + תקופת אחריות של 3 שנים נוספות), ואילו בנוגע ליתר ליקויי הריצוף, האחריות הינה של 4 שנים (תקופת בדק של שנה אחת + תקופת אחריות של 3 שנים). מכאן, כי במועד מתן חוות דעתו של המהנדס ברגמן, טרם פגה אחריותו של הנתבע לתיקון הריצוף (בכפוף, כמובן, לנטל הוכחת הליקויים, כפי שיפורט להלן).

רביעית והעיקר - משמונה מומחה מטעם ביהמ"ש, בהסכמת הצדדים, אין כל מקום וצורך להידרש לחוות דעת נוגדות מטעם הצדדים (ע"א 293/88 חברת יצחק ניימן להשכרה בע"מ נ' מונטי רבי, תק-על 90(2), 532). ודוק: בכתב המינוי הוסמך המומחה קליין מטעם ביהמ"ש לבדוק האם קיימים בדירה הליקויים המפורטים בחוות דעתו של המהנדס י' ברגמן, בהיותה חוות הדעת העדכנית ביותר. משכך, חוות הדעת "הישנות" שצירפו התובעים לכתב התביעה, ממילא אינן רלבנטיות.

מכאן לטענת הנתבע, לפיה שגה המומחה קליין בקביעתו, כי מקור הפגמים בתשתית לקויה של הריצוף, מאחר והתבסס על מראה עיניו ועל השערותיו גרידא, ולא על בדיקה בפועל של תשתית הריצוף.

ולא היא:

בעקבות טענתו זו של הנתבע, ביקר המומחה קליין ביום 31/12/01 פעם נוספת בדירה, פירק 4 אריחים במקומות שונים בדירה, ובדק את שכבת המילוי שמתחת לאריחים. את ממצאיו ומסקנותיו פירט המומחה במכתבו מיום 31/12/01: "העדר שכבת טיט צימנטי מתחת לאריח... מילוי חול לא מיוצב, החול מלא פסולת (במו ידי הוצאתי חוט שזור חלוד) ושברי אבנים... מתחת לאריחים היה חלל ממשי. האריחים התנדנדו ונשלפו בקלות מדהימה. הממצאים מעידים באופן הברור והנחרץ ביותר על עבודה גרועה ועל תשתית לקויה. ...למרות שלא הייתי זקוק לבדיקה זו, משהיה ברור לפי מצב הריצוף שהתשתית לקויה, הממצאים הנ"ל הם חד משמעיים, ומחזקים את האמור בחוות דעתי... על הנתבעת לבצע החלפת הריצוף..." (הדגשה במקור-י.מ).

ואולם, בכך לא נחה דעתו של הנתבע, אשר ביקש מהמומחה קליין לבקר פעם נוספת בדירה ולבדוק את תשתית הריצוף, לאחר שרוב רובם של אריחי הריצוף פורקו ע"י הנתבע לצורך ביצוע התיקונים.

ביום 13/01/02 ביקר, אפוא, המומחה קליין בשלישית בדירה (בנוכחות התובע 1 ובנו של הנתבע) ולאחר בדיקתו, חזר וקבע: "...עבודת הריצוף בוצעה באופן רשלני. שכבת הטיט אינה מכסה את שטח כל האריח, שכבת הטיט נפרדת בקלות מתחתית האריח. שכבת הטיט רכה ונשברת למגע יד. הממצאים היו בולטים וחד משמעיים במספר גדול של אריחים. בנוסף, החול עליו הושם הריצוף לא היה נקי נמצאו בו אבנים רבות, חלקן גדולת עד כדי 5 ס"מ! הממצאים הנ"ל מאששים קביעותיי הקודמות כי בדירה בוצעה תשתית לקויה של הריצוף..." (מכתבו מיום 14/01/02).

צא ולמד, מסקנתו של המומחה קליין, בדבר תשתית ריצוף לקויה - מעוגנת בממצאים עובדתיים, אשר נבחנו ואומתו ע"י המומחה, באופן פוזיטיבי, שלוש פעמים!!

או אז, טען הנתבע, כי יש לאמץ את קביעתו של המומחה מטעמו, מהנדס ש' פלדמן, לפיה: "התשתית הלקויה נגרמה כתוצאה מפירוק האריחים ע"י התובע או מי מטעמו וחפירה מתחת לאריחים ע"מ להשחיל צינור ההסקה בלא להחזיר המצב לקדמותו תוך הקפדה על ביצוע מצע ללא חללים" (ע' 5 ס' 2 לחוות-הדעת).

ראשית ייאמר, כי רואה אני בחומרה את ניסיונו של הנתבע להגשת חוות דעת נגדית בעניין הליקויים, לאחר שכבר מונה מומחה מטעם ביהמ"ש וניתנה חוות דעתו, ולאחר שבוצעו בדירה תיקונים בהתאם לחוות דעתו: "משממנה בית המשפט מומחה על מנת שחוות דעתו תספק לבית המשפט נתונים מקצועיים לצורך הכרעה בדיון, סביר להניח שבית המשפט יאמץ ממצאיו של המומחה אלא אם כן נראית סיבה בולטת לעין שלא לעשות זאת. אכן עד מומחה כמוהו ככל עד - שקילת אמינותו מסורה לבית המשפט ואין בעובדת היותו מומחה כדי להגביל שקול דעתו של בית המשפט. אך, כאמור, לא ייטה בית המשפט לסטות מחוות דעתו של המומחה בהעדר נימוקים כבדי משקל שיניעוהו לעשות כן... קביעותיו של בית משפט קמא הן בעיקר קביעות של עובדה שבית משפט זה איננו ממהר להתערב בהן, בעיקר כשמדובר בקביעות המתבססות על חוות-דעת של מומחה שנתמנה על ידי בית המשפט בהסכמת בעלי הדין" (כב' השופט ש' אלוני ע"א 293/88 חברת יצחק ניימן להשכרה בע"מ נ' מונטי רבי ואח', תק-על 90(2), 532; כב' השופט י' גולדברג ע"א 558/96חברת שיכון עובדים נ' רוזנטל חנן ו-32 אח', פ"ד נב(4) 563, 569-570).

הלכות אלו קיבלו ביטוי בחקיקת המשנה, לאור תיקונה של תקנה 130 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (שנכנס לתוקף ביולי 2005), הקובעת:

"(ג) מונה מומחה מטעם בית המשפט בהסכמת בעלי הדין, יראו הסכמה זו כהסדר דיוני הכולל את ההוראות המפורטות להלן, אלא אם כן קבע בית המשפט או הרשם אחרת:

(1) לא יוגשו חוות דעת מומחה מטעם בעלי הדין;

(2) יראו חוות דעת מומחה שהגישו בעלי הדין קודם למינוי המומחה מטעם בית המשפט, כאילו לא נתקבלו כראיה".

זאת ועוד, ההסכמה הדיונית שהושגה בין הצדדים במסגרת בר"ע 3049/01 היתה להגשת חוות דעת נגדית מטעם הנתבע לענין התוספות והשינויים נשוא כתב התביעה שכנגד בלבד, ולא לענין ליקויי הבניה והאחריות להם, אלא שהנתבע, מסתבר, עשה דין לעצמו, והגיש חוות דעת מטעמו המתייחסת, פרט לתוספות- גם לקביעות המומחה קליין בנוגע לליקוי הריצוף, להתקנת חלונות הגג, ולדלתות הכניסה. מהלך זה איננו יכול להתקבל: "משהגיעו הצדדים לידי הסכמה דיונית - ככל שהגיעו- וזו קיבלה תוקף של החלטת בית המשפט, אין לאפשר לצדדים לחזור בהם מן ההסכמות האמורות" (ת"א (מחוזי-חיפה) 297/96 אוחנה אברהם נ' שיכון ופיתוח לישראל בע"מ, תק-מח 2004(2) 6250, 6259).

לאור האמור, דין קביעותיו של המומחה פלדמן לענין ליקויי הריצוף להידחות, ולו מטעמים אלו בלבד.

יחד עם זאת, גם לגופו של ענין אין מסקנותיו יכולות לעמוד: קביעתו של המהנדס פלדמן בדבר קיומו של קשר סיבתי בין החלפת צנרת ההסקה ע"י התובעים לבין תשתית הריצוף הלקויה, מבוססת על בדיקה של שני אריחים בלבד (אריח אחד באזור בו פורקה צנרת ההסקה, ואריח שני באזור אחר), בעוד שמסקנת המומחה קליין מבוססת, כאמור, על בדיקה מקיפה של מספר רב של אריחים. לא זו אף זו, במכתבו של המומחה קליין לב"כ הצדדים מיום 15/05/01, הבהיר המומחה, באופן חד משמעי, כי "הריצוף לקוי שלא בגלל ההחלפה הנ"ל". בחקירתו הנגדית חזר המומחה והדגיש, כי אין כל קשר בין החלפת הצנרת, לבין התשתית הלקויה של הריצוף:

"ת: אני השתדלתי בחוות דעתי הראשונה לא להתייחס לאריחים שהיה ברור שהם הוחלפו כתוצאה מאותה בעיה שהיתה בצנרת. לכן, המקומות שציינתי שראיתי ליקויים כמו שקיעות, לא התייחסו למקומות בהם הוחלף הריצוף אלא למקומות אחרים..." (ע' 26 ש' 5-8).

סיכומם של דברים, הריני מאמץ קביעתו של המומחה קליין, הן לענין הגורם לליקויי הריצוף והן לענין אחריות הנתבע לקיומם. לפיכך, הנתבע איננו זכאי להשבת העלות של החלפת הריצוף שבוצעה על ידו.

אשר לליקויי הריצוף שנותרו בדירה לאחר ביצוע התיקונים - בחוות דעתו המשלימה קבע המומחה קליין, כי בעיית התשתית הלקויה אמנם נפתרה, בעקבות החלפה כוללת של הריצוף ע"י הנתבע, ואולם מסתבר שהנתבע עשה שימוש באריחים שונים, מה שיצר הבדלי גוון בריצוף. על-פי קביעת המומחה קליין,"הליקוי בולט בקומת הכניסה ליד המטבח ב-12 מרצפות מרוכזות, ובקומה העליונה באופן מפוזר" (ס' 1 לחוות הדעת). בנוסף מצא המומחה, כי "על אריחים רבים ישנם סימנים בהיקף המרצפות בצורת "כתר". סימנים אלה מעידים על רטיבות הכלואה מתחת לאריחים או לחילופין רטיבות שנספגה ע"י האריחים בעת אחסנתם בחוץ ללא הגנה. בקומה העליונה גם נמצאו קילופי טיח מעל שורת הפאנלים. קילופים אלו מעידים גם הם על בעיית רטיבות כלואה. לענין הרטיבות הכלואה, ייתכן כי הבעיה תיפתר עם הזמן והאריחים יקבלו גוון אחיד, אם כי ייתכן גם שהבעיה רק תחריף וכי הליקוי האסתטי יישאר. לענין הבדלי הגוון לא ניתן לאשר העבודה כפי שבוצעה" (ס' 1 לחוות-הדעת המשלימה). 

בענין זה מלין הנתבע, כי "מומחה ביהמ"ש התעלם מהקבוע מפורשות בסע' 3.1 להוראות תקן מסעיף 1629 .. הקובע כי 'מותר שיהיו הבדלים בגוון ובפיזור האגרגאטים בין אריחים יחידים במשטח המרוצף. בשטח רצפה שרוצף באריחים מסוג א, מספר האריחים מסוג ב (לפי התקן הישראלי ת"י 6) לא יהיה גדול מ-10% מכלל האריחים שבשטח הרצפה הנבדק. האריחים מסוג ב לא יהיו מרוכזים יחד, אלא יהיו מפוזרים בשטח הנבדק" (ס' 13.1 לסיכומי הנתבע). האריחים הפגומים בקומת הכניסה (12 במספר) מהווים 2% בלבד משטח הקומה כולה, ועל כן הם עומדים, לטענת הנתבע, בדרישת הסף של התקן. הוא הדין, לדבריו, בנוגע לאריחים הפגומים בקומה העליונה- שכן, מחוות דעתו של המומחה קליין ומחקירתו ביהמ"ש לא משתמע כי מדובר לפחות ב-56 אריחים פגומים (המהווים 10% משטח הקומה.

גם טענה זו, בכל הכבוד, אין בה ממש:

המהנדס פלדמן מטעם הנתבע עצמו (!) כתב בחוות דעתו: "ת"י 1629 הינו מ-98' ועל כן לא חל על החוזה שבין הצדדים. גם מומחה ביהמ"ש לא קבע אחרת..." (ע' 5 ס' 2 לחוות-הדעת). אכן, המועד הקובע לענין התאמת הדירה להוראות תקנים ותקנות, הוא מועד עריכת הסכם המכר (א' זמיר, שם, 351). משכך, ממילא אין תחולה להוראת הסייג הנ"ל, שנכנסה לתוקף כ-5 שנים לאחר החתימה על ההסכם.

מכל מקום, הנתבע לא דק פורתא בהוראת הסייג הנ"ל, שכן לפי קביעת המומחה קליין, 12 האריחים הפגומים שבקומת הכניסה מרוכזים במקום אחד, בעוד שתחולת הסייג מותנית בכך ש"האריחים מסוג ב' לא יהיו מרוכזים יחד". אשר לאריחים הפגומים בקומה העליונה, המומחה קליין העיד בחקירתו הנגדית: "ת: ציינתי את זה כתופעה ולא כמספר בודד או ליקוי מקומי של אריחים" (ע' 26 ש' 16) - משמע, שגם באריחים אלו לא מתקיימים תנאי הסייג (ודוק: הנתבע כלל לא הוכיח שהאריחים הפגומים הם אריחים "סוג ב" כהגדרתם בת"י 6).

עוד יש להוסיף, כי הנתבע לא חקר את המומחה קליין, בנוגע לתחולתו של תקן 1629 בכלל, ושל הסייג הנ"ל בפרט, על הדירה נשוא התביעה, ואף לא הפנה למומחה שאלות הבהרה בנדון, אלא בחר להעלות הענין, לראשונה, בתצהיר עדותו הראשית (שניתן לאחר שנחקר המומחה קליין על חוות דעתו). מחדל זה פועל לחובתו של הנתבע ויש בו כדי לגרוע מערכה הראייתי של גרסתו (י' קדמי, שם, 1405).

המסקנה העולה היא, כי האחריות להבדלי הגוון בריצוף, מוטלת על שכמו של הנתבע.

6.1.2 מדרגה בודדה בכניסה למבואה

בחוות דעתו הראשונה קבע המומחה קליין, כי "בכניסה למבואה בוצעה מדרגה בודדת המפרידה בין המבואה המקורה לשביל האבנים המשתלבות, בניגוד לתקנה 3.39 לחוק [צ"ל: לתקנות –י.מ] התכנון והבניה..." (ס' 1.8 לחוות-הדעת).

הנתבע טוען, כי שגה המומחה בקביעתו זו, שכן לקנה 3.39 נקבע סייג, הקובע כי בדירת קרקע מותר שמספר המדרגות יפחת מ-3 (ס' 13.2 לסיכומיו).

גם בענין זה, בכל הכבוד, נתפס הנתבע לכלל טעות, שכן בחוות דעתו התייחס המומחה קליין מפורשות לסייג הנ"ל, בקובעו: "... תקנה 3.39(א) מתירה מדרגה בודדת 'בדירה בקומת קרקע ובתוך דירה' ע"פ תיקון מס' 4 התשנ"ח. תיקון זה אינו חל על מדרגה חיצונית כבמקרה הנדון(ס' 1.8 לחוות-הדעת).

זאת ועוד, התיקון הנ"ל הוא משנת תשנ"ח, קרי - לאחר שנחתם ההסכם דנן, ועל כן ממילא אינו חל בענייננו.

6.1.3 רטיבות

בחוות דעתו המשלימה קבע המומחה קליין: " העבודה שבוצעה אכן שיפרה את המצב אולם ראוי לציי, כי כבר עתה נוכחתי בקיומם של מספר סימני רטיבות בקיר המערבי. יש להשלים העבודות ולבצע בדיקת הַמְטָרָה על ידי מכון התקנים כפי שנדרש בחוות הדעת הראשונה. ללא בדיקה מאושרת של מכון התקנים אין אפשרות לוודא הצלחת התיקון..." (ס' 2.1 לחוות-הדעת). עלות השלמת הטיפול ברטיבות הוערכה ע"י המומחה קליין בסך של 7,000 ₪.

הנתבע טוען, כי התיקונים בדירה בוצעו בתקופת החורף, ועל כן לא היה טעם לבצע בדיקת המטרה, שכן כאשר הקירות רטובים ממילא לא ניתן לעמוד על מקור הרטיבות. כמו כן, מוסיף וטוען הנתבע - תיקוני רטיבות מעצם טיבם אינם מצליחים בדרך-כלל בפעם הראשונה, ועל כן מן הראוי לאפשר לו לחזור ולתקן את בעיית הרטיבות, אם אמנם יימצא כי לא נפתרה (ס' 13.3 לסיכומיו).

מאחר והנתבע אינו כופר בעצם אחריותו לליקויי הרטיבות, והמחלוקת בענין זה מתמקדת בשאלת תיקון הליקוי ע"י הנתבע, על פני חיובו בפיצוי כספי של התובעים, הרי ששאלה זו תידון להלן, במסגרת הסעד לו זכאים התובעים ( סעיף 6.2 לפסק הדין).

6.1.4 גמר עבודות מקלט

המומחה קליין קבע, כי יש ליישר את רצפת הבטון , הקירות והתקרות של המקלט ולהשלים סולם ליציאת חירום (ס' 3.2 לחוות-הדעת).

מחוות דעתו המשלימה של המומחה עולה, כי הקירות והתקרה טרם תוקנו ע"י הנתבע, וכי העבודה שבוצעה "חלקית ביותר ולא מושלמת". עלות השלמת העבודות במקלט הוערכה על ידי המומחה בסך של 5,000 ₪ (לעומת 6,000 ₪ בחוות הדעת הראשונה).

טענת הנתבע בענין זה, עיקרה בכך שהמקלט הוא רכוש משותף, ועל כן התובעים, שהינם דיירים יחידים מתוך 5 דיירים במשותף, אינם זכאים לתבוע את הקבלן בנדון, ללא שקיבלו הסכמה או יפוי-כח מאת יתר הדיירים.

טענת הנתבע בטעות יסודה, שכן - "חיובי המוכר לפי החוק ביחס ל"דירה" מתייחסים לא רק לדירה גופה ולחלקי הרכוש המשותף שהוצמדו לה, אלא גם לשאר חלקי הרכוש המשותף שבבית המשותף. מאחר שלכל אחת מדירות צמוד חלק יחסי, בלתי מסוים ברכוש המשותף, הרי שכל אחד מקוני הדירה זכאי להתאמת כל החלקים הפיסיים של הרכוש המשותף." "...הכלל הוא שכל אחד ואחד מקוני הדירות יכול לתבוע המוכר ללא צורך בהרשאה מהקונים האחרים" (א' זמיר, וק המכר דירות, פירוש לחוקי החוזים מיסודו של ג' טדסקי (תשס"ב-2002), 301).

נפקות כלשהי, לכך שמדובר ברכוש המשותף ולא בחלק מהדירה, עשויה להיות רק לענין הסעד, לו יהא זכאי תובע יחיד מתוך מספר דיירים משותפים. ענין זה יידון להלן בנפרד.

אשר לטענת הנתבע, לפיה "מחוות דעתו הראשונה של מומחה ביהמ"ש עולה כי אם הג"א אישר את המקלט הרי שאין בו כל פגם. יודגש כי הבנין קיבל אישור אכלוס ואכן אין כל פגם במקלט" (ס' 13.5 לסיכומי הנתבע) – דברים אלו, בכל הכבוד, יש בהם משום הוצאת דברים מהקשרם ומשום הטעיית ביהמ"ש , שכן כל שכתב המומחה קליין בחוות דעתו הראשונה, בענין זה הוא: "לא ברור כיצד התקבל אישור הג"א הדרוש כתנאי לקבלת אישור אכלוס למקלט במצבו זה, וראוי לדעתי לחייב הנתבע בהצגת אישור הג"א" (ס' 3.2 לחוות-הדעת).

אישור הג"א שניתן למקלט, כמו גם טופס האכלוס של הדירה, מעולם לא הוצגו ע"י הנתבע בפני בית המשפט, כפי שאף הדגיש המומחה קליין בחוות דעתו השניה. מכאן, חזקה היא כי אישורים אלו כלל לא ניתנו לנכס (או שניתנו לדירה בלבד, אך לא למקלט).

עם זאת, אפילו נניח, כי לנכס ניתן אישור אכלוס כדין, לרבות אישור של הג"א לאכלוס המקלט, הרי שאין לכך, למעשה, כל חשיבות לענין קיומה של אי התאמה, כמשמעה בחוק המכר דירות, קרי: אי-התאמה למפרט, לתקן רשמי או לתקנות התכנון והבניה. ההנחה העומדת ביסודו של חוק המכר דירות, הינה כי מדובר בדירה אשר אוכלסה כדין, שהרי עניינו של החוק בליקויים, שהתגלו בדירה "לאחר העמדת הדירה לרשות הקונה", ובמהלך המגורים בה, לאורך תקופת הבדק ותקופת האחריות. צא ולמד: אישור הג"א וטופס אכלוס אינם בבחינת "תעודת ביטוח", כנגד טענה של אי-התאמה על פי חוק המכר דירות, ואין בהם משום ראיה לכך שהמקלט חף מפגמים הנדסיים, שכן הוראות החוק מכוחם מוטלת החובה להוצאת האישורים הללו, כמו גם הרציונלים העומדים מאחוריהן - שונים תכלית השינוי, מאלו העומדים בבסיסו של חוק המכר דירות.

6.1.5 גג הרעפים

בידוד טרמי

בחוות דעתו הראשונה קבע המומחה קליין: "כתנאי לקבלת היתר יש להגיש למכון התקנים לאישור חישוב בידוד טרמי לבית ע"פ דרישת ת"י 1045. יש לחייב הנתבעת בהצגת אישור מכון התקנים לחישוב זה ולחייב הנתבעת להציג אישור המהנדס המתכנן לכך שתכנן הבית ללא בידוד טרמי" (ס' 4.1 לחוות-הדעת).

הנתבע טוען, כי הוראות ת"י 1045 נכנסו לתוקף רק בשנת 1995, ולפיכך אינן חלות על ההסכם נשוא התביעה (ס' 13.6 לסיכומיו).

המדובר בטענה סתמית וכללית, ועל כן דינה להידחות כבלתי מוכחת:

בבית המשפט נחקר המומחה קליין ע"י ב"כ הנתבע, בנוגע לקביעתו בדבר העדר בידוד טרמי בגג הרעפים, אך לא נשאל באשר לעצם תחולתו של תקן 1045 על ההסכם דנן. גם בשאלות ההבהרה שהפנה ב"כ הנתבע למומחה קליין אין כל התייחסות לסוגיית מועד כניסתו של התקן לתוקף, והטענה הועלתה למעשה ע"י הנתבע, לראשונה, בתצהיר עדותו הראשית (שניתן לאחר חקירת המומחה קליין בביהמ"ש). ככלל, "הימנעות מחקירה נגדית של מומחה מעידה כי בעל הדין שעשה כן סבר כי לא יוכל מבחינה מומחית-מדעית לערער על חוות דעתו" (ע"פ 260/58 מאיר ששון נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד י"ב (2) 1806). ועל כן, בנושאים בהם לא הוצגו למומחה שאלות הבהרה, והמומחה אף לא נחקר עליהם - ניתן לראות את בעל הדין כמי שהסכים עם קביעות המומחה לגביהם (כב' השופט י' זמיר ע"א 4445/90 "עמיגור" (ניהול נכסים) בע"מ נ' יצחק מאיוסט ואח', תק-על 94(2), 674, 677).

עוד יוער, כי הנתבע לא צירף לתצהירו העתק של ת"י 1045, או כל ראיה אחרת בדבר מועד כניסתו של התקן לתוקף, ולפיכך נותרה טענתו בנדון טענה בגדר טענה בעלמא. אמנם, הנתבע הוא מהנדס בניו בהשכלתו, אך בכך, בכל הכבוד, אין די כדי להפוך את טענתו, שהינה בבחינת עדות סברה, לעדותו של "מומחה", העדיפה על קביעות המומחה מטעם ביהמ"ש.

הוא הדין באשר לטענת הנתבע, לפיה ניתן להסתפק בהנחת לוחות קלקר מסוג רונדופה מתחת לגג הרעפים, במקום "מזרוני" צמר סלעים, כפי שהורה המומחה קליין, מאחר ו"בהתאם לנתונים המופיעים בת"י 1045 (חלק 1 טבלה ב1) עולה שההתנגדות הטרמית של לוחות הפוליסטרן המוקצף (לוחות קלקר) גבוהה יותר מזו של צמר הסלעים ויכולה להגיע להפרש של 50% ויותר", אך עלותם נמוכה בכ-80% מהעלות שקבע המומחה קליין (ס' 12.6 לתצהירו; ס' 13.6 לסיכומיו).

הנתבע אינו טוען, כי התקן קובע באופן ברור ומפורש, שהבידוד הטרמי המושג באמצעות לוחות קלקר, זהה לזה המושג באמצעות צמר סלעים, אלא רק שהדבר ניתן להסקה מהנתונים שבטבלה. כלומר, אין המדובר בנתון עובדתי, אלא במסקנה מדעית-מקצועית, שהיא בבחינת עדות סברה.

כך או כך, הנתונים עליהם מתבסס הנתבע לא הוצגו בפני המומחה קליין והוא לא נדרש להתייחס להם. בחקירתו הנגדית נשאל המומחה קליין רק בנוגע ליכולת הבידוד של לוחות הקלקר באופן כללי, ועל כך השיב:

"ת: ...המושג לוחות קלקר הוא לא מושג הנדסי. יש לוחות קלקר דחוס משופר מכונה פי שלושים מסוג רונדופה שהוא למיטב ידיעתי יכול להגיע לאותה רמת בידוד טרמי, כלומר צריך לבחון איזה בידוד טרמי דרוש. ייתכן שאפשר יהיה להסתפק בפחות ממזרונים, זאת אפשרות שאני לא פוסל (ע' 32 ש' 25- ע' 33 ש' 3).

לאמור: עדיפותם של לוחות קלקר על פני מזרוני צמר סלעים, איננה בגדר קביעה קונקלוסיבית, כפי שניסה הנתבע להציג, אלא בבחינת אפשרות בלבד, הנבחנת בכל מקרה לגופו. הנתבע לא הגיש למומחה קליין את החישוב הטרמי שבוצע ע"י מתכנן השלד, כפי שדרש המומחה בחוות דעתו הראשונה, או כל ראיה אחרת, ממנה ניתן ללמוד מהי רמת הבידוד הטרמי הדרושה בגג הרעפים, והאם ניתן להסתפק במקרה דנן בלוחות קלקר מסוג רונדופה.

נוסף לכך, והעיקר - הנתבע לא הוכיח כי עלות התקנת לוחות הקלקר, אכן נמוכה בכ-80% מעלות "מזרוני" צמר סלעים, ומשכך ממילא אין משמעות לבחירה בין השניים.

טעם נוסף לדחיית טענת הנתבע, טמון בהוראות חוק המכר דירות, הנוגעות לחובת מסירת מפרט לקונה ולאופן מילוי פריטי המפרט:

סעיף 2 לחוק המכר דירות קובע חובתו של מוכר דירה לצרף לחוזה המכר מפרט ולמסור לקונה העתק ממנו חתום בידו. מפרט זה, קובע סעיף 3(א) לחוק, "יהיה בטופס שקבע שר השיכון בצו...".

סעיף 3(ג) לחוק עניינו חובת המוכר "למלא את כל הפריטים במפרט במפורט ובמדוייק, ואם פריט פלוני אינו חל בנסיבות הענין, על המוכר לציין זאת לגביו".

אם הפר המוכר חובה זו – משמיענו סעיף 5(ב) לחוק - הרי ש"יראוהו כמי שהתחייב למסור את הדירה לקונה כשכל דבר שצריך היה לפרט במפרט מתאים למקובל בנסיבות הענין", כאשר נטל ההוכחה, שאותו פריט אכן מתאים למקובל בנסיבות הענין , מוטל לפי סעיף 5(ג) לחוק - על המוכר!

סעיף 2.9 לטופס של מפרט, המצוי בתוספת לצו המכר דירות (טופס של מפרט), תשל"ד-1974 (צו אשר הוצא ע"י שר השיכון מכח סעיף 3(א) הנ"ל לחוק המכר דירות) - עניינו "גג הבנין", והפרטים שעל הקבלן לפרט בו הם: החומר ממנו עשוי הגג, עובי הגג, גובה מעקה הגג, בידוד הגג וכן - הלבנת הגג.

עיון במפרט שצורף להסכם נשוא התביעה דנן, מעלה כי בסעיף 2.9 למפרט נכתב - "גג הבנין: רעפים עם תקן". 

הא ותו לא. פרט לחומר ממנו עשוי הגג (רעפים) אין כל התייחסות ליתר הפריטים הנכללים בטופס המפרט הנ"ל, והחשוב לענייננו - אין התייחסות לנושא הבידוד הטרמי של הגג. משהפר הנתבע חובתו למלא את כל הפרטים "במפורט ובמדוייק", ואף נמנע מלציין, באופן ברור ומפורש, כי הפריט העוסק בבידוד הגג, אינו חל על הדירה דנן - הרי שיש לראותו, כמי שהתחייב לבצע בידוד טרמי "בהתאם למקובל בנסיבות הענין".

הנטל להוכיח, כי בידוד טרמי באמצעות לוחות קלקר מסוג רונדופה, הוא המקובל בנסיבות הענין (והדגש הוא על נסיבות הענין) מוטל על הנתבע , נטל שהנתבע - כפי שפורט לעיל- לא עמד בו.

העולה מן המקובץ הוא, כי על הנתבע לשאת בעלותו של בידוד טרמי באמצעות "מזרוני" צמר סלעים, בסך של 1,500 ₪, כפי שקבע המומחה קליין בחוות דעתו (ובמענה לשאלות הבהרה של ב"כ התובעים מיום 05/05/02).

התקנת חלונות גג

בחוות דעתו קבע המומחה קליין: "בתקנה 2.26 לחוק התכנון והבניה נדרש, כי 'בעלית גג שאינה משמשת למגורים יהיו שני חלונות'. עליית גג לענין סעיף זה מוגדרת... כ"חדר או חלל הנמצא מתחת הגג ובקרבתו, ותנועת אדם עליו אפשרית על רצפתו". במקרה הנדון נבנה גג רעפים סגור לחלוטין ללא אפשרות גישה. כלומר ישנו כאן ספק לענין ההתאמה לדרישת אפשרות תנועת האדם על רצפתו. ...לדעתי העובדה שאין אפשרות עליה לחלל הגג כלל אינה מייתרת את הצורך בהתקנת החלונות..." (ס' 4.2 לחוות-הדעת הראשונה).

הנתבע חולק על קביעת המומחה, ובפיו שלוש טענות שונות :

א. הדרישה לחלונות בעליית גג בהתאם לתקנה 2.26 בוטלה בתיקון משנת 2001 ועל כן ממילא אין הנתבע חייב בהתקנתם.

ב. במפרט הטכני שצורף להסכם, לא צוין דבר קיומה של עלית גג בדירת התובעים, ולכן הסעיף הנ"ל אינו חל במקרה דנן.

ג. מאחר והחלל שמתחת לגג הרעפים הוא סגור, ללא שנבנה פתח עליה לגג - הרי שאין המדובר ב"עלית גג" כהגדרתה בתקנה הנ"ל.

אשר לטענה הראשונה, המועד הקובע לענין התאמת הדירה להוראות תקנים ותקנות, הוא מועד כריתת חוזה המכר (א' זמיר , שם, 351).משכך, "אם אחרי כריתת החוזה וביצוע הבנייה חלה הקלה בדרישות החקוקות אין זה ראוי ליהנות את המוכר מהקלה זו, משום שההנחה היא שהחוזה נכרת ומחיר-הדירה נקבע בהתחשב בתקנים שהיו בעת הכריתה.. אף לא ראוי לתת גושפנקא עקיפה לאי-עמידתו של המוכר בתקנים שחלו על הדירה בעת בנייתה" (א' זמיר, שם, 348). מאחר ותקנה 2.26 הנ"ל בוטלה לאחר עריכת ההסכם, הרי שהנתבע איננו פטור מהחובה לעמוד בדרישותיה.

אשר לטענה השניה, סעיף 2.10.6 לטופס המפרט, הקבוע בתוספת לצו המכר דירות, עניינו "עליה לגג", ובו נדרש המוכר לציין האם יש/אין עליה לגג. במפרט שצורף להסכם דנן נמחק סעיף זה כליל, ללא שצוין דבר לענין פתח עליה לגג. התעלמות הנתבע מפריט זה, מהווה הפרת חובתו מכח הוראת סעיף 3 לחוק, לציין במפרט, במפורש, דבר אי-קיומו של פריט מפרטי המפרט. משכך, הנטל על הנתבע להוכיח, כי אי בניית פתח עליה לגג בדירת התובעים הוא "בהתאם למקובל בנסיבות הענין". נטל זה- לא רק שהנתבע לא עמד בו, אלא שמדברי המומחה קליין בחוות דעתו, עולה כי אי בניית פתח עליה לגג איננה עומדת במבחן של סבירות: "לא ברור מדוע לא הוכנה כל אפשרות עליה לגג , ולו לצרכי טיפול בגג... לדעתי ראוי כי יבוצע פתח כזה , ולו לצרכי תחזוקה בלבד" (ס' 4.2, 4.4 לחוות-הדעת הראשונה). יוער, כי ב"כ הנתבע לא חקר המומחה בנוגע לצורך בהתקנת החלונות ובהתקנת פתח עליה לגג, ואף לא הפנה לו שאלות הבהרה בנדון, והדברים האמורים לעיל לענין הימנעות זו- יפים אף לכאן.

בדברים אלו טמונה אף התשובה לטענתו השלישית של הנתבע, שכן "תנועת אדם" על רצפתו של חלל הגג דנן, הינה אפשרית, והמניעה היחידה לכך טמונה בהעדר גישה לגג, שמקורה במחדל הנתבע. הגדרתה של "עלית גג" בתקנה הנ"ל מכוונת לעצם היכולת הפיסית לדרוך על רצפת הגג (קרי, לפוטנציאל הדריכה), ולא לשימוש שנעשה בחלל הגג בפועל.

ביצוע פתח עליה לגג

במסגרת התיקונים שביצע הנתבע לאחר מתן חוות דעתו של המומחה קליין, התקין הנתבע פתח עליה לגג. הנתבע טוען, כי על התובעים להשיב לו עלות התקנת הפתח, בסך של 1,000 ₪, הואיל ודרישה זו איננה מופיעה במפרט, ואף איננה נדרשת מכח הוראות תקן כלשהו (ס' 12.8 לסיכומיו).

ולא היא.

אי בניית פתח עליה לגג איננה עולה, כאמור, בקנה אחד עם סטנדרט בניה סביר ועם המקובל בנסיבות הענין. לפיכך, הריני מאמץ קביעתו של המומחה קליין בדבר הצורך בהתקנת פתח עליה לגג.

6.1.6 נגרות ואלומיניום

בחוות דעתו קבע המומחה קליין: "הדלתות מחדר דיור לגינה ומהמרתף לגינה הן דלתות עץ רגילות. בתקנה 2.91 [לתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), התש"ל-1970 - י.מ.] נדרש, כי דלת כניסה בדירת מגורים תהיה דלת עץ משופרת או דלת פלדה... לפיכך יש לחייב הנתבעת בביצוע דלת עץ משופרת או דלת פלדלת (ס' 5.1 לחוות-הדעת הראשונה) אשר עלותן מסתכמת בסך של 2,000 ₪.

הנתבע טוען, כי לא מוטלת עליו כל חובה, מכח ההסכם או מכח החוק, להתקין הדלתות הנ"ל, שכן במפרט נכתב, כי כל הדלתות בדירה תהיינה "דלתות-עץ" (ס' 3.81 למפרט), ואילו תקנה 2.95 לתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), התש"ל-1970, קובעת כי הוראת תקנה 2.91 לא תחול על בנין חד-משפחתי או דו-משפחתי.

בכל הכבוד, תקנה 2.95 נכנסה לתוקפה בשנת תשס"א , ועל כן איננה רלבנטית לענייננו.

אשר למפרט, העובדה כי קיימת התאמה בין האמור במפרט, לבין החומר ממנו עשויות דלתות החוץ, אין בה כדי לייתר את דרישת התאמת הדלתות לתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), התש"ל-1970, שכן: "ככל שמדובר ביחס שבין דרישות ההתאמה השונות המנויות בסעיף 4(א), לשון החוק מצביעה בבירור על כך שמדובר בדרישות מצטברות: לפי הרישא של סעיף קטן (א) די בכך שהתקיים "אחד מאלה" כדי שהדירה תיחשב כלולה באי התאמה ושלושת המקורות שבפסקה (1) מנויים על דרך חילופין ("או")..." (א' זמיר, שם, 267).

חרף האמור, סבור אני, כי אין תחולה בענייננו להוראת תקנה 2.91, וזאת מן הטעם השלישי שהביא הנתבע, הנוגע להגדרת המילה "דלת" לצורך תקנה 2.91: המילה "דלת" הוגדרה בתקנה 2.90 כ - "דלת כניסה ראשית בדירת מגורים". נראה לי, כי אין להוציא מקרא מידי פשוטו, וכי כוונת המחוקק היתה לדלת הכניסה שבחזית הבית, להבדיל מדלת-כניסה לדירה מהגינה, מהמרתף או מכל כניסה אחורית אחרת. כל פירוש אחר ייתר את המילה "ראשית", שנועדה להבחין בין כניסה ראשית לכניסה משנית.

לפיכך, אין לחייב את הנתבע בעלות התקנת דלת עץ משופרת או דלת פלדלת (בסך של 2000 ₪), במקום שתי דלתות העץ הרגילות, שהותקנו ביציאה לגינה.

סיכומם של דברים, הנתבע נושא באחריות לכל ליקויי הבניה, שפורטו בחוות דעת המומחה קליין, למעט להחלפת דלתות העץ בדלתות פלדלת.

6.2 תיקון או פיצוי?

למעלה מעשור חלף מאז נמסרה החזקה בדירה לידי התובעים, ועדיין קיימים בה ליקויים רבים, ובהם ליקויי רטיבות וריצוף קשים, שטרם תוקנו.

התובעים טוענים, כי פניותיהם הרבות לנתבע במהלך השנים 1994-1998, הניבו- במקרה הטוב - תיקונים קוסמטיים ושטחיים בלבד, ובמקרה הפחות טוב- זכו להתעלמות מוחלטת מצד הנתבע.

הנתבע, מאידך, טוען כי "עם פנייתם הראשונה של התובעים הגיע לדירתם ותיקן את הטעון תיקון... על אף שתוקנו הליקויים המשיכו התובעים בדרישותיהם. הנתבע שלח מי מטעמו על מנת שיבדוק במה ניתן לרצות את התובעים, על אף שתלונותיהם לא היו מוצדקות. ...הנתבע הודיע לתובעים במספר לא מבוטל של הזדמנויות על נכונותו להיכנס לדירה. התובעים מנעו מהנתבע לבצע את התיקונים..." (ס' 12, 15-16, 24.2 לתצהיר הנתבע).

בענין זה מעדיף אני את גרסת התובעים על פני גרסת הנתבע, אשר איננה מהימנה עלי כלל עיקר.

טענת הנתבע, כי כל הליקויים תוקנו על ידו כדבעי - אינה עולה בקנה אחד עם טענתו, לפיה התובעים מנעו ממנו לבצע התיקונים בדירה, כמו גם עם העובדה הפשוטה, כי בדירה קיימים ליקויים רבים, שמקורם בעבודה לקויה (כדוגמת ליקויי הריצוף, הרטיבות, הפגמים במקלט, וכו'). יתר על כן, גרסת התובעים נתמכת בהודעות בכתב ששלחו לנתבע (נספחים ה' - ו' לכתב-התביעה), בעוד שהנתבע לא צירף, ולו מכתב תשובה אחד, המוכיח כי פניות התובעים זכו למענה מצדו.

על כל פנים, הן בכתב ההגנה והן בבית המשפט הביע הנתבע נכונותו לתקן את כל הליקויים, לאחר שהמומחה מטעם ביהמ"ש יקבע אחריותו לליקויים (הודעת הצדדים מיום 14/05/01; מכתבו של הנתבע לב"כ התובעים מיום 09/02/01- נספח 4 לתצהיר התובע).

ואולם, לאחר שנתן המומחה קליין חוות דעתו, מיאן הנתבע להשלים עם קביעותיו (בייחוד בנוגע לליקויי הריצוף) ודרש מהמומחה לערוך ביקורים חוזרים ונשנים בדירה, על מנת להוכיח כי שגה בקביעותיו. רק לאחר התדיינות ממושכת בין הנתבע לבין המומחה, נאות הנתבע להתחיל בביצוע התיקונים. אלא שאז התברר, כי הנתבע נטל חירות לעצמו לבחור אלו תיקונים לבצע בדירה, ואלו תיקונים לא לבצע. בעקבות זאת, ביקשו התובעים ביום 30/09/01 מביהמ"ש להורות, כי הנתבע מיצה את זכותו לתיקון הליקויים. במהלך הדיון בבקשה הגיעו הצדדים להסכמה, לפיה "תינתן לנתבע הזדמנות אחרונה לבצע את תיקון הליקויים, בהתאם לחוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט, ברצף אחד שתחילתו ביום 01/01/02 ובמשך זמן שלא יעלה על 21 יום" (ע' 12 ש' 12-14). דא עקא, גם הזדמנות זו לא נוצלה ע"י הנתבע, שלא ביצע כל תיקונים נוספים בדירה.

לא זו אף זו, בתצהיר עדותו הראשית ובסיכומיו, כפר הנתבע מכל וכל באחריותו לליקויים שמצא המומחה קליין (למעט לליקויי הרטיבות), כפי שפורט לעיל בהרחבה, ואף טען כי זכותו להשבת מלוא עלות התיקונים שבוצעו על ידו.

בהתחשב בשנים הרבות שחלפו מאז עריכת ההסכם, בהתנערותו הגורפת של הנתבע מאחריותו לליקויים, וביחסי האמון העכורים שנתגלעו בין הצדדים, נראה לי, כי יש לחייב את הנתבע בפיצוי כספי חלף ביצוע התיקונים.

הלכה היא, כי "הזכות לתקן נתונה למוכר המודה בליקוי ומוכן לתקנו. ספק רב ... אם זכות זו עומדת למוכר המכחיש את עצם הליקויים, או המזלזל בהם מראש" (כב' השופט צ' א' טל ע"א 472/95 זכריה זלוצין ואח' נ' דיור לעולה בע"מ, פ"ד נ(2) 858 , 864-865), קל וחומר כאשר ניתנו לנתבע הזדמנויות לתקן, שלא נוצלו על ידו.

סכום הפיצוי יחושב לפי עלות ביצוע התיקונים לתובעים, כלומר: לסכום העלות שקבע המומחה קליין יש להוסיף 35% בגין עלות התיקונים ע"י התובעים, באמצעות קבלן מזדמן, ועל אלו יש להוסיף מע"מ.

יודגש, כי תרופת הפיצוי אמורה גם לגבי ליקויי הרטיבות, הן בשל התיקונים החלקיים והבלתי מספקים שביצע הנתבע בנושא זה, והן משום שאינני רואה מקום לפצל בין הליקויים השונים הקיימים בדירה.

שונה התוצאה בנוגע לליקויים הקיימים במקלט :

המדובר, כאמור, ברכוש משותף, בו יש לתובעים חלק יחסי בלבד. בעניין חשאי פסק ביהמ"ש העליון, כי תובע יחיד מתוך מספר דיירים במשותף, יהא זכאי לפיצויים רק בשעור חלקו היחסי ברכוש המשותף (כב' הנשיא מ' שמגר ע"א 559/87 חשאי נ' רונן, פ"ד מו (1) 229, 232-233). בענין זלוצין חזר ביהמ"ש על הלכת חשאי, אם כי סייג הלכה זו בקובעו, כי במקרה בו יוכיחו הקונים שבכוונתם להשתמש בכספי הפיצויים לתיקון הליקויים ברכוש המשותף, הרי שיש לפצותם במלוא עלות התיקונים (כב' השופט מ' חשין ע"א 1772/99 זלוצין נ' דיור לעולה, פ"ד נה(4) 203 ,211).

הלכה זו, המותירה בידי הקונה פיצוי בשיעור חלקו היחסי ברכוש המשותף בלבד, עוררה ביקורתם של מלומדים שונים. כך למשל, כתב המלומד א' זמיר:

"תרופת הפיצויים מיועדת להעמיד את הנפגע באותו מצב, או לפחות באותו מצב כספי, שבו היה אילו קויים החוזה... משמעות הדבר העמדה של כל אחד מהקונים במצב שבו יש לו חלק יחסי בלתי מסוים ברכוש משותף שלם ומתאים מבחינה פונקציונלית, בטיחותית, אסתטית וכדומה. תשלום פיצויים בשיעור חלקם היחסי של התובעים ברכש המשותף לא יספיק לסילוק אי ההתאמות... יש אף בסיס לסברה שהקונים אשר גבו את הפיצויים על מלוא הנזק ייחשבו כמחזיקים בחלק החורג מזכותם היחסית בפירות התביעה כנאמנים של הקונים האחרים... אשר לסיוג ההלכה למקרים שבהם הקונים מוכיחים כי בכוונתם להשתמש בכספי הפיצויים לתיקון הליקויים ...אף בו אין די. הטעם לכך הוא, שאין זה מעניינם של המפר או המזיק מה יעשו הנפגע או הניזוק בכספי הפיצויים..." (א' זמיר, שם, 311-312; ראו גם מ' דויטש "ריבוי נושים", דיני חיובים-חלק כללי (תשנ"ד-1995) ד' פרידמן (עורך 331, 362).

בכל הכבוד, דברי בקורת אלה מקובלים עלי, אף כי אינן נקיים מספקות. עם זאת, ברור שאין בידי לסטות מההלכה המחייבת. במקרה דנן טענו התובעים בסיכומיהם כי בדעתם לבצע את התיקונים, בהתאם לחוות הדעת המשלימה מטעם בית המשפט (ס' 1.14י' לסיכומים ). יתר על כן, במקרה זה, לא מדובר בתביעה לפיצויים גרידא, אלא בהסכמה דיונית לפיה הנתבע התחייב לבצע את התיקונים בהתאם לחוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט, אך הוא לא עשה כן, חרף ההזדמנויות שניתנו לו. בנסיבות אלו, נראה כי, הוכחה זכותם של התובעים לקבלת הפיצוי בגין תיקון הליקויים ברכוש המשותף במלואו.

אשר על כן, מחייב הנתבע בפיצוי התובעים, בגין עלות תיקון הליקויים שנותרו במקלט, בסכום של 5,000 ₪, לפי קביעת המומחה א' קליין בסעיף 3.2 לחוות דעת המשלימה .

6.3 סכום הפיצוי

בחוות דעתו המשלימה קבע המומחה קליין, כי עלות תיקון הליקויים שנותרו בדירה עומדת על סך של 33,100 ₪ (עלות לנתבע) לא כולל מע"מ.

מסכום זה יש להפחית סך של 200 ₪ בגין תיקון סדקים (ס' 3.1 לחוות-הדעת), וכן סך של 100 ₪ בגין איטום ארגז תריס (ס' 5.5 לחוות-הדעת), שכן מקור הסכומים בטעויות סופר שנפלו בחוות הדעת, כפי שעולה מחקירתו הנגדית של המומחה קליין (ע' 24 ש' 15-20; ע' 25 ש' 19).

עוד יש להפחית מסכום הפיצוי - סך של 2,000 ₪ בגין עלות התקנת דלתות החוץ, כמפורט בסעיף 6.1.6 לעיל.

מכאן לטענת התובעים, לפיה יש להוסיף לעלות תיקון הרטיבות סכום של 3,000 ₪ בגין עלות הצביעה בחומר אקרינול, כפי שקבע המומחה במענה לשאלות הבהרה של ב"כ התובעים מיום 05/05/02.

אכן, בחקירתו הנגדית הבהיר המומחה, כי סכום זה לא נכלל בעלות השלמת תיקון הרטיבות שנקבעה על ידו בחווה"ד המשלימה (7000 ₪), שכן אמנם בוצעה צביעת הקירות ע"י הנתבע, אך "יש לקבל אישור של הנתבע כי הצבע הינו אקרינול" (ס' 2.1 לחוות-הדעת; ע' 26 ש' 20- ע' 27 ש' 7).

הנתבע, לעומת זאת, טוען כי במפרט התחייב לסייד את הדירה בחומר מסוג פוליסיד לבן, כפי שאכן נעשה בפועל, ומשכך- אין לחייבו בעלות הסיוד בחומר אקרינול.

אין בידי לקבל טענת הנתבע.

הסיוד בחומר אקרינול נקבע ע"י המומחה קליין כחלק מהטיפול הדרוש כדי לפתור את בעיית העובש הרב בקירות האבן החיצוניים, ומשכך- אין כל חשיבות לסוג החומר שצויין במפרט.

אשר לטענת הנתבע לפיה, אין אפשרות לקבוע חד משמעית, על מי מוטלת האחריות להיווצרות העובש, שכן בחוות דעתו הראשונה קבע המומחה קליין, כי "התפתחות העובש יכולה להיות כתוצאה מחדירת רטיבות חיצונית או כתוצאה מבעיית עיבוי הקשורה לבידוד הטרמי ולמשטר החימום והאוורור של הדירה" (ס' 2.1 לחוות-הדעת)- גם טענה זו דינה להידחות:

עיון ב"חוות הדעת" מיום 2/05/95 שצורפה לכתב התביעה מגלה כי כבר במועד זה, כלומר- בטרם חלפה תקופת הבדק, היתה תופעת העובש קיימת בדירה (אמנם מסמך זה איננו מהווה כאמור "חוות דעת", ולפיכך לא ניתן להסתמך על קביעותיו ומסקנותיו המקצועיות, אולם יש בו אך כדי ללמד על עצם קיומו של הליקוי, ועל מתן הודעה על כך לנתבע). סעיף 4(א)(2) לחוק המכר דירות קובע:

"המוכר לא קיים את חיוביו כלפי הקונה אם ... תוך תקופת הבדק התגלתה אי-התאמה בדירה, זולת אם הוכיח המוכר שאי-ההתאמה נגרמה בשל מעשה או מחדל של הקונה".

לאמור: ככל שמדובר באי-התאמה שהתגלתה במהלך תקופת הבדק- הנטל הוא על המוכר להוכיח, כי האחריות לקיומה רובצת לפתחם של הקונים ! בנטל זה לא עמד הנתבע , ועל כן לא ניתן אלא לקבוע, כי האחריות להיווצרות העובש בקירות החיצוניים מוטלת אף היא על הנתבע.

סך הכל על הנתבע לפצות את התובעים בגין ליקויי הבניה בסכום של 33,800 ₪. לסכום זה יש להוסיף, כאמור 35% רווח קבלני, בגין עלות ביצוע התיקונים ע"י התובעים באמצעות קבלן מזדמן. סה"כ עומדת עלות תיקון הליקויים לתובעים על סך של 45,630 ₪, בתוספת מע"מ.

6.4 קיר התמך

6.4.1 אחריות הנתבע לבניית קיר תמך

טענת התובעים בסוגיה זו - שני פנים לה:

האחד, כי קיימת חובה לפי תנאי ההיתר לבניית קיר תמך בצדו המערבי של מגרש התובעים, כפי שעולה בברור מתכנית ההגשה ("הרמוניקה") של הבנין.

השני, כי קיימת חובה הנדסית לבניית קיר התמך, עקב תנאי השטח, שכן המדרון שבין הדירה (הבנויה על צלע הר) לבין הקרקע שמחוץ למגרש, עשוי חומר מילוי לא יציב, ובעונת החורף נגרם סחף של הקרקע. להוכחת טענתם, צירפו התובעים חוות דעת של המהנדס מיכאל פרידמן, הקובעת כי יש לבנות קיר תמך, מבטון לא מזוין עם אבן טבעית ("קיר כובד") בגובה של 3.50 מטר, יסוד ברוחב 1.60 מטר ובגובה 30 ס"מ (נספח ט' לכתב-התביעה המתוקן). עלות הקמת קיר התמך הוערכה ע"י המהנדס פרידמן בסך של 21,755 ₪.

הנתבע טוען, כי בתכנית ההגשה (לקבלת היתר בניה) לא מופיע כל קיר תמך בחזית המערבית של המגרש, כי החיוב לפי המפרט היה לתיחום הגינה בלבד בגדר רשת, כפי שאכן נעשה על ידו בפועל, וכי אין כל הכרח הנדסי בבניית קיר התמך. הנתבע סומך על חוות דעתו של המומחה מטעמו, המהנדס שמחה פלדמן אשר קבע, כי לא נמצא כל סחף בגינת התובעים, וכי המקום היחיד בו סומן בתכנית ההגשה קיר תמך הוא בחתך B-B - חתך שהוא בתחום הגינה האחורית של דירת השכנים (נספח ב' לכתב-ההגנה המתוקן).

בעקבות חוות הדעת הסותרות, הסכימו הצדדים ביום 28/10/03, כי המומחה קליין מטעם ביהמ"ש יחווה דעתו באשר לחובה לבנות את קיר התמך (ע' 18 ש' 17-20).

בחוות דעתו מיום 17/12/03 התייחס המומחה הן לתנאי היתר הבניה והן לצורך ההנדסי בהקמת קיר התמך. בנוגע לתכנית ההגשה (הרמוניקה) קבע המומחה, כי לא ניתן להסיק ממנה כל מסקנה וודאית:

"בתכנית ההגשה מופיעים שני חתכים המסומנים B-B, C-C . בחתך B-B מופיע קיר תומך בתחום הגינה התחתונה (לא בקו המגרש) ובחתך C-C מופיע מדרון בשיפוע מתון יותר ללא קיר תומך. תחולת החתכים אינה ברורה מהתכנית ולפיכך לא ניתן לקבוע איזה חתך הוא זה אליו התכוון המתכנן לענין דירת התובעים. לדעתי... הובאו שני החתכים בתכנית ההגשה כשתי אופציות תכנונית... מדובר במערכת תכניות שאינן מדוייקות וכך נוצר מצב בו כל צד מוצא בהן, ולמען האמת במידה מסויימת של צדק מבחינתו בוא, תימוכין לגרסתו... יש להתייחס בספקנות מה למהימנות השרטוטים וקיים קושי אובייקטיבי להסיק מהם מהי חובתה של הנתבעת" (ע' 4-5,8 לחוות-הדעת).

 אשר לחובה ההנדסית בבניית קיר-התמך, היתה מסקנתו של המומחה קליין נחרצת וחד-משמעית:

"מדובר באדמת גן ובמילוי שאין להם חוזק אפקטיבי. סוג זה של אדמה מצריך תמיכה. המצב בפועל הוא שישנו מילוי בגובה כ-3.5 מטר, המונח על גבי סלע טבעי רציף... טיעוניו של פלדמן לענין זה חלקיים ובלתי מספקים. ... יש במקום סימנים של סחף... פלדמן אינו מתייחס כלל לסוג הקרקע בגינת התובעים... פלדמן אינו מציין כי במגרש הסמוך מצד דרום, שנבנה גם הוא ע"י הנתבעת, בוצעו קירות תומכים וזאת למרות שגובה המגרשים מפני הקרקע הטבעית נמוך יותר מאשר מגרש התובעים. כלומר, במגרש הסמוך בחרה הנתבעת לבצע קירות תמך, ומשום מה נמנעה מלעשות כן במגרש התובעים, למרות שתנאי הקרקע במגרש התובעים דורשים זאת אף יותר... קביעתי היא כי על פי תנאי השטח יש לבצע קיר לתמיכת המילוי ממנו בנויה גינת התובעים" (ע' 6-7 לחוות-הדעת).

לאחר שבחנתי את טענות הצדדים ואת חוות הדעת השונות על קביעותיהן העובדתיות והמקצועיות, ולאחר ששקלתי אלו מול אלו בכובד ראש, הגעתי לכלל מסקנה, כי יש לאמץ קביעתו של המומחה קליין, בדבר קיומה של חובה הנדסית לבניית קיר התמך.

ראשית, מהבחינה העובדתית מעדיף אני את מסקנת המומחה קליין, שהינו מומחה נייטרלי וחסר פניות, בדבר קיומם של סימנים לסחף בגינת התובעים, על פני קביעתו של המומחה פלדמן, בדבר העדרו של סחף. טענת הנתבע, לפיה "האדמה נשארה במקומה ולא נסחפה שכן אם היתה נגרמת תזוזה בקרקע אז קו הביוב המקביל למגרש וצמוד לו, הגדר, העצים וודאי שאדמת הגן לא היו נותרים עד היום במקומם לאחר שנים כה רבות" (ס' 13.11.1.1 לסיכומי הנתבע) – לא רק שאיננה מדויקת עובדתית, לאור ממצאי המומחה קליין ולאור טענת התובעים בדבר קריסת גדר הרשת - אלא שגם מהפן העקרוני איננה יכולה להתקבל, שכן המבחן הקובע אינו מבחן התוצאה, אלא מבחן המניעה. לא יעלה הרי על הדעת להמתין ל"רעידת אדמה" ולקריסה מוחלטת של הקרקע, המבנים, קווי הביוב והעצים, על מנת להסיק קיומה של חובה הנדסית להקמת קיר תמך...!

אשר לתנאי ההיתר, אפילו נניח כי בתכנית ההגשה (לקבלת היתר בניה) לא נכללה דרישה להקמת קיר התמך, אין לכך לאמיתו של דבר, כל חשיבות:

"העובדה שהקבלן מילא אחר כל התכניות שהוגשו לקבלת ההיתר, כלומר לא עבר על תנאי ההיתר אינה מעלה ואינה מורידה. אין ההיתר מתיר למוכר לספק מוצר לקוי" (א' זמיר, שם, 361).

"התאמת הדירה לתיאור שבמפרט ובתכניות שצורפו לו איננה פוטרת את המוכר מאחריות בשל אי התאמת הדירה או חלקים ממנה ... לשימוש רגיל ואיכות בינונית (לרבות מבחינת היציבות, העמידות והבטיחות של המתקנים השונים והיעדר מפגעים אסתטיים ואקוסטיים) ... או מאחריות לאי-התאמה... ביחס לסטנדרטים המקובלים או המוסכמים של נוחיות, אסתטיקה ושימושיות... (א' זמיר, שם, 269-271).

מסקנה זו נכונה שבעתיים בענייננו, בו תכנית ההגשה שורטטה באופן לקוי ובלתי ברור, כך שלא ניתן להסיק ממנה (אפילו בעין מקצועית של מהנדס מומחה!) כל מסקנה ברורה. אי-בהירות זו פועלת לחובתו של הנתבע – המוכר: "החובה הקיימת ממי שמנסח מפרט, כי לא ייעשה על דרך של ניסוח כללי, המאפשר קביעת משמעויות שונות. ואם למרות האמור היה הניסוח כללי, זכאי הרוכש "ליהנות" מניסוח כזה" (כב' השופטת ש' וסרקרוג ת"א (מחוזי-חיפה) 297/96 אוחנה אברהם ואח' נ' שיכון ופיתוח לישראל בע"מ, תק-מח 2004 (2), 6250 ,6251).

זאת ועוד פריט 1.9.3 לטופס המפרט קובע, כי יש לצרף למפרט כחלק בלתי נפרד ממנו "את תכנית המגרש כפי שנדרש בתכנית ההגשה לרשות המקומית". התובעים טוענים כי תכנית ההגשה (להבדיל מתכנית המכר) לא צורפה להסכם המכר, וכי נודע להם עליה רק בעקבות פנייתם למהנדס המועצה האזורית ביום 20/03/03. טענה זו לא נסתרה ע"י הנתבע.

הוראת סעיף 5 (ג) לחוק המכר דירות קובעת, כזכור, כי כל ענין שלא נכלל במפרט בהתאם לטופס המפרט ולא צויין לגביו, במפורש, שאיננו חל - יש לראות את המוכר כמי שהתחייב לספקו בהתאם "למקובל בנסיבות הענין". העובדה, כי בחתך A-A סומן קיר תמך, כמו גם העובדה כי במגרש השכנים הבנוי מעל אותו מדרון נבנה קיר תמך ע"י הנתבע, מלמדת לדעתי, כי בניית קיר תמך באזור זה היא בגדר "המקובל בנסיבות הענין".

ולבסוף, מסכים אני עם ב"כ התובעים בסיכומיו, כי חובת הנתבע לבנות קיר התמך נובעת גם מעצם התחייבותו החוזית בהסכם המכר "לבנות את הבנין ואת הדירה במומחיות הראויה תוך שימוש בחומרים טובים ועבודה נאותה" (ס' 2.1 להסכם), כמו גם מעצם חובתו המקצועית כקבלן סביר ובעל מומחיות.

ודוק: הגינה היא חלק מהדירה, כפי שעולה מתיאור הדירה בסעיף 3.1 למפרט ("דירה בת 4 חדרים שינה, סלון, מטבח, גינה, חניה..". למעשה, גם אלמלא נכללה גינה במפורש בהגדרת הדירה, הלכה היא כי דירה עשויה לכלול גם חלקים בלתי-מקורים ובלתי מבונים, כגון גינה, חניה או שביל - ראו א' זמיר, שם, 134).

מכל הנימוקים הללו, המסקנה היא, כי יש לחייב את הנתבע בעלות הקמת קיר התמך.

6.4.2 מיקום הקמת הקיר

הנתבע טוען, כי "במידה וצריך לבנות קיר תמך, יש לבחור באופציה של חתך B-B האופציה היחידה שבה מופיע קיר תמך בהיתר. בהתאם לכך הקיר ייבנה... כ-3 מטרים מחזית הבנין מעל מסלעה שתחילתה בקו הבנין... במקרה זה עלות בניית הקיר קטנה בכ-80% מהעלות שאישר המומחה" (ס' 12.11.3 לתצהיר הנתבע).

יצויין, כי טענה זו לא הועלתה ע"י הנתבע בסיכומיו ונראה, אם כן, כי נזנחה. כך או כך, הטענה איננה יכולה להתקבל: 

ראשית, בסיכומיו טען הנתבע, כי הוא "מסכים עם המומחה שאין אפשרות להפיק תועלת מהתכניות שאינן מציינות בפרוש האם יש לבנות קיר תמך והיכן..." (ס' 13.11.1.3 לסיכומי הנתבע), הכיצד, אם כן, מבקש הוא להסיק, על סמך אותה תכנית, כי יש לבנות את קיר התמך באמצע הגינה, ולא בקצה המגרש ?! לנתבע הפתרונים...

שנית, והעיקר - המומחה קליין נדרש בחוות דעתו לשאלת מיקום הקיר, וקבע: "תמיכה ראויה של גינת התובעים מחייבת בניית הקיר בגבול המגרש... איני יכול להניח בפני כבוד ביהמ"ש הסבר מניח את הדעת מדוע סומן קיר תומך באמצע הגינה ולא בקצה גבול הגינה כפי שסביר היה לעשות.. מיקום זה אינו הגיוני.. אין לי אלא להתעלם מסימון זה כלא סביר בעליל..." (ע' 9, פס' ראשונה לחוות-הדעת). דברים אלו מקובלים עלי והריני מאמצם.

לאור האמור, יש לחשב עלות בניית הקיר בהתאם למיקום שקבע המומחה קליין, היינו- בגבול מגרש התובעים.

אשר לעלות הקמת קיר התמך, קבע המומחה קליין, כי העלות שנקבעה ע"י המהנדס מיכאל פרידמן מטעם התובעים (18,436₪) הינה סבירה, ואף תואמת מחירון "דקל" לקיר כובד במידות כגון דא, אלא שמהסכום שנקבע, יש להפחית את עלות הקמתה של גדר רשת (1,470 ₪), מאחר וזו כבר קיימת במקום.

משכך, על הנתבע לפצות התובעים בגין עלות הקמת קיר התמך בסך של 16,966 ₪, לא כולל מע"מ.

6.5 הנזקים לגינה

התובעים טוענים, כי במהלך ביצוע התיקונים ע"י הנתבע, בהתאם לחוות-דעת המומחה קליין, גרם הנתבע נזק כבד לגינתם, עקב הנחת ערימות פסולת וחומרי בנייה על גבי מרבדי הדשא וערוגות הפרחים. עלות שיקום הגינה , לפי חוות דעתו של הגנן דוד שייר ("הפרח הלבן"), שצירפו התובעים לתצהירם, מסתכמת בסך של 5,700 ₪ (נספח 11 לתצהיר התובע).

הנתבע טוען, כי לא נגרם כל נזק לגינה עקב ביצוע התיקונים, וכי "מביקורי הנתבע ונציגים מטעמו בדירה ברור היה כי התובעים כלל לא השקיעו בגינת דירתם. הגינה נראתה בעבר כפי שהיא נראית היום בתמונות המוצגות על ידם" (ס' 9.4 לסיכומי הנתבע).

מהתמונות שצירפו התובעים, עולה בעליל כי הגינה אכן ניזוקה עקב חומרי הבניה והפסולת שהונחו בה: משטחי הדשא מכוסים חול לבן, מלט, שברי אבנים ופסולת בנין.

בהצעת המחיר לשיקום הגינה שערך הגנן דוד שייר, ציין הלה כי טיפל בגינת התובעים במהלך שנת 2001, קרי- טרם ביצוע התיקונים, וכי "מצב הגינה אז היה סביר, עם משטחי דשא אחידים וערוגות פרחים סביב הדשא" (נספח 11 לתצהיר התובע).

בכך עבר הנטל אל הנתבע להוכיח, כי הנזק לגינה נגרם עוד טרם ביצוע התיקונים על ידו. ואולם, הנתבע לא טרח לזמן את הגנן דוד שייר לעדות, על מנת להפריך את טענותיו, ואף לא העיד מי מהנציגים מטעמו שביקרו, לדבריו, בדירה טרם התיקונים (כגון בנו ארז), ואשר יכלו להעיד שהגינה נראתה כבר אז, כפי שהיא נראית כיום. כך, גם התובע 2 לא נחקר בענין זה בחקירה נגדית ע"י ב"כ הנתבע, ומכאן מוחזק הנתבע כמי שקיבל דברי התובע 2 כנכונים (י' קדמי, שם, 1661).

לאור האמור, המסקנה היא, כי הנזק לגינה הינו נזק תוצאתי מביצוע התיקונים ע"י הנתבע, נזק שהינו בר פיצוי.

עם זאת, הסכום הנתבע ע"י התובעים הינו מופרז. על כן יש לפסוק לתובעים פיצוי על דרך האומדנא בסך של 2,850 ₪.

6.6 עגמת נפש

התובעים מבקשים לחייב את הנתבע בגין ראש נזק זה בסך של 15,000 ₪.

שעור הפיצוי בגין עגמת נפש הינו פועל יוצא של היקף הנזקים שנקבעו, של התנהגות הצדדים ושל הנסיבות (ת"א (מחוזי-חיפה) 297/96 אוחנה אברהם נ' שיכון ופיתוח לישראל בע"מ, תק-מח 2004(2) 6250, 6259).

למעלה מעשר שנים חלפו ממועד מסירת החזקה בדירה לרשות התובעים, וכשבע שנים מיום הגשת התביעה! התיקונים שבוצעו ע"י הנתבע טרם הגשת התביעה הם תיקונים קוסמטיים ומינוריים בלבד, ונתגלו כחסרי תועלת. גם לאחר הגשת התביעה ומינוי מומחה מטעם ביהמ"ש, לא בא הקץ לסבלם של התובעים, באשר הנתבע כפר באחריותו לליקויים, תוך שהוא גורם לסחבת מיותרת בביצוע התיקונים, בהטריחו את המומחה מטעם ביהמ"ש, פעם אחר פעם לדירת התובעים.

בין הליקויים הקיימים בדירה - ליקויי ריצוף חמורים, ליקויי רטיבות וסדקים, המגבירים, מטבע הדברים, את עגמת הנפש.

עוד יש לזכור, כי פרק התיקונים בדירת התובעים לא תם ולא נשלם, שכן התובעים ייאלצו לתקן הליקויים שנותרו בעצמם, מה שיסב להם וודאי אי-נוחות וטרדה נוספים.

לאור האמור נראה כי הסכום של 10,000 ₪ יש בו משום פיצוי ראוי וצודק בגין עגמת הנפש, שנגרמה ותיגרם לתובעים.

6.7 דיור חלופי

בכתב התביעה ביקשו התובעים לחייב את הנתבע בסך של 10,000 ₪ בגין הצורך בדיור חלופי בעת ביצוע התיקונים.

סעד זה נזנח ע"י התובעים במהלך הדיון (לרבות בתחשיב הערכה מוקדמת מטעם התובעים), ואף לא בא זכרו בסיכומי ב"כ התובעים, ועל כן מתייתר הצורך לדון ולהכריע בענין זה.

7. התביעה שכנגד

7.1 אי תשלום מלוא התמורה החוזית

על פי הנטען בכתב התביעה שכנגד, מתוך התמורה החוזית בסך 150,000$ - שילמו התובעים סך של 147,092$ בלבד, כך שנותרו חייבים לנתבע סכום של 2,908$ (ס' 28.1 לכתב התביעה שכנגד).

טענה זו מוטב היה אלמלא נטענה.

התובעים צירפו לתצהירם ארבע קבלות, בגין ארבעה תשלומים ששילמו לנתבע על חשבון מחיר הדירה, בצירוף דפי שער יציג של בנק ישראל בתקופה הרלבנטית. חישוב השווי הדולרי של הסכומים ששולמו לנתבע (בשקלים) מעלה, כי הסכום הכולל ששולם לנתבע הוא 150,000$ בדיוק! (נספח 12 לתצהיר התובעים).

או אז, טען הנטבע בתצהירו, כי אכן שולם לו הסכום של 150,000$, אלא שלטענתו, 2,632$ מתוך הסכום הנ"ל, שולם לו בגין השתתפות התובעים בהוצאות משפטיות, בהתאם לסעיף 9.5 להסכם, ולא כתשלום ע"ח מחיר הדירה (ס' 14.1 לתצהירו).

טענה זו, מעבר לכך שמהווה טענה עובדתית חדשה שלא בא זכרה בכתב התביעה שכנגד - הינה מופרכת מעיקרה: בכל אחת מארבע הקבלות הנ"ל צויין במפורש, כי המדובר בתשלום ע"ח מחיר הדירה, ללא כל זכר לענין ההשתתפות בהוצאות משפטיות. הסכום של 2,632$ "נבלע" בסכומים ששולמו ע"י התובעים, ובקבלות שהוצאו בגינם. לא זו אף זו, סכומי הקבלות תואמים להפליא (לפי שוויים הדולרי) לסדר תשלומי התמורה החוזית, עליו הוסכם בנספח ג' להסכם.

לאור זאת, טענת הנתבע הינה למעשה טענה בעל פה נגד מסמך בכתב, שלא הונחה לה כל ראיה, ומשכך יש לדחותה כבלתי מוכחת.

ויודגש: סעיף 9.5 להסכם, שעניינו השתתפות התובעים בהוצאות משפטיות, אינו קובע כי תשלום זה הוא חלק מהתמורה החוזית, אלא כי המדובר בתשלום נוסף,השווה ל-1.5% מהתמורה החוזית. משמע, הטענה בדבר אי תשלום ההוצאות המשפטיות מבוססת על עילה שונה, אשר לא נתבעה בכתב התביעה שכנגד, ועל כן אין מקום וצורך לדון בכך.

7.2 הוצאות הערבות הבנקאית

בסעיף 10.16 להסכם התחייבו הקונים לשלם למוכר סכום השווה ל-1.5% מערך הערבות הבנקאית שהונפקה להם, בתוספת 4 פרומיל כדמי ביול. משכך, טוען הנתבע, כי על התובעים לשלם לו סכום של 2,033.10 ₪ בגין הנפקת הערבות הבנקאית, אשר לא שולם לו על ידם מעולם (ס' 28.3 לכתב-התביעה שכנגד).

התובעים טוענים, כי כלל לא קיבלו מהנתבע ערבות בנקאית, או כל בטוחה אחרת, להבטחת התשלומים ששילמו ע"ח מחיר הדירה.

גם בנקודה זו אינני נותן כל אמון בגרסת הנתבע, ומעדיף את גרסת התובעים על פניה.

טענת הנתבע נותרה טענה סתמית ובלתי מוכחת: הנתבע לא הציג העתק הערבות הבנקאית, או כל אישור אחר מהבנק המוכיח, כי אכן הונפקה לתובעים ערבות בנקאית. בתצהירו טען הנתבע: "כפי שזכור לי התובעים קיבלו הודעה לבא ולקבל את הערבות אשר הונפקה עבורם, אך אינני יודע אם אכן הואילו בטובם לעשות כן... לצערי לא נותר בידי העתק הערבות ומה גם שחלפו כ-10 שנים מאז הונפקה... משכך לא ניתן היה לקבל מהבנק העתק של הערבות" (ס' 14.3 לתצהירו). אם כך הדבר, הרי שאין לו לנתבע להלין אלא על עצמו (ודוק: התביעה שכנגד הוגשה ביום 08/08/99, היינו- כ-5 שנים לאחר מסירת החזקה בדירה, ולו פנה הנתבע במועד זה לבנק בבקשה לקבלת העתק , סביר להניח כי היה נענה בחיוב).

גם אישור לכך שהערבות הבנקאית הוחזרה לתובעים עם מסירת החזקה בדירה לרשותם, לא הוצג על-ידי הנתבע .

פרט לכך, בחקירתו הנגדית הודה הנתבע, כי התשלומים ע"ח מחיר הדירה שולמו לו לפי קצב התקדמות העבודה, כפי שמתחייב מחוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), תשל"ה-1974, במקרה בו לא ניתנה לרוכשים בטוחה להבטחת כספם.

כל אלו תומכים בגרסת התובעים, לפיה מעולם לא ניתנה להם ערבות בנקאית (ומשכך- הנתבע הוא שהפר למעשה התחייבותו על פי הסכם המכר להעמדי לקונים בטוחה).

מעבר לדרוש, יצויין, כי אף בהנחה שהתובעים אכן קיבלו ערבות בנקאית להבטחת כספיהם, הרי שהחובה לממן את הוצאות הערבות מכח חוק המכר דירות חלה על הקבלן ולא על הרוכשים, ו"גלגול מימון הערבות על הרוכשים [כפי שנעשה במקרה דנן, בס' 10.16 להסכם-י.מ] הינו בגדר התנאה פסולה על הוראות חוק המכר" (א' נ' ורדי, דיני מכר דירות (תשנ"ז-1997), 159).

7.3 עלות הזמנת תוספות ושינויים

הנתבע טוען, כי לאחר החתימה על הסכם המכר הזמינו התובעים תוספות ושינויים רבים בדירה, שלא נכללו בהסכם המקורי, אך התמורה בגין ביצוע שינויים אלו מעולם לא שולמה לו ע"י התובעים. הנתבע סומך על חוות דעתו של המהנדס ש' פלדמן מיום 30/10/01, בה הוערכה עלותן הכוללת של התוספות, שבוצעו בדירה, בסך של 58,800 ₪ (כולל מע"מ).

התובעים מכחישים קיומו של החוב הנטען.

לשם שלמות התמונה יובאו טענות הצדדים בנוגע לכל שינוי ושינוי בנפרד:

7.3.1 העתקת מיקום המטבח

הנתבע טוען, כי התובעים ביקשו להעתיק את מיקום המטבח לאזור אחר בדירה, מה שהיה כרוך בהפקת תכניות חשמל ואינסטלציה חדשות, בהעתקת קווי ביוב ומים, בתוספת נקודת גז ובעבודת סיתות בבטון. סך שווי העבודות עומד על 3,810$.

התובעים, מצדם, מודים כי מיקום המטבח שונה, אלא שלטענתם הדבר נעשה בעקבות הצעת הנתבע עצמו, בשלב מוקדם מאוד לאחר החתימה על ההסכם, ובטרם הונחה בדירה צנרת או נבנו קירות. לדברי התובע, הוא שאל את הנתבע במפורש, האם העתקת המטבח תהא כרוכה בתשלום, והלה השיבו בשלילה.

גרסת הנתבע לא הוכחה , אף לא לכאורה:

הנתבע לא הציג "טופס הזמנת שינויים", או כל מסמך אחר, המוכיח כי התובעים הזמינו את השינוי האמור תמורת תוספת תשלום. הנתבע אף לא צירף את תכניות החשמל והאינסטלציה, שהוכנו לטענתו בעקבות הזמנת השינוי, קבלות בדבר הוצאות שהוציא, או אפילו מכתבי דרישה ששלח לתובעים בדבר תשלום המחיר שסוכם.

הנתבע לא עמד, אפוא, בחובתו להוכיח את הנזק ואת שעורו, בחינת המוציא מחברו עליו הראיה. לדברי הנתבע, הזמנת השינוי נעשתה בע"פ, לאור האמון הרב שרחש לתובעים, ומתוך ביטחון כי התובעים ישלמו לו המחיר שסוכם (ס' 30 לכתב-התביעה שכנגד). ואולם, תהא הסיבה לאי עריכת מסמך בכתב אשר תהא – אין בכך כדי לשנות העובדה, כי טענת הנתבע נותרה טענה סתמית וכללית. לא זו אף זו, הנזק הראייתי שנגרם לנתבע בשל אי תיעוד הזמנת השינויים במטבח והעלויות הכרוכות בכך (כנדרש בסעיף 2.7 להסכם) - רובץ לפתחו שלו, ומשכך אין לו להלין אלא על עצמו!

עוד יוער, בהקשר זה, כי גרסת הנתבע, פרט להיותה בלתי מוכחת - גם בלתי-מהימנה. העובדה כי, משך כל השנים שחלפו מאז השלמת הבניה ועד להגשת התביעה דנן, לא פנה הנתבע לתובעים, ולו פעם אחת, בדרישה לתשלום שכרו בגין העתקת המטבח - היא הנותנת, כי המדובר בטענה שנולדה אך ורק לצורך התביעה שכנגד.

7.3.2 הוספת נקודות חשמל

בסעיף 3.10 למפרט נכתב: "אינסטלציה חשמלית: נקודות לפי דרישות משב"ש בחוברת 1.23 של משב"ש. עבור כל נקודה נוספת ישלם הרוכש 65$ לנקודה".

הנתבע טוען, כי התקין בדירה 35 נקודות חשמל נוספות מעבר למוסכם במפרט. המומחה פלדמן מטעם הנתבע, לעומת זאת, קבע כי בדירה הותקנו 24 נקודות חשמל (ס' 5 ב' לחוות הדעת).

התובעים טוענים, כי הזמינו 11 נקודות חשמל נוספות בלבד, אלא שהנתבע ויתר על עלות התקנתם, כפיצוי בגין צנרת ההסקה הפגומה, שהותקנה על ידו בדירה ושהתובעים נאלצו להחליפה על חשבונם.

בענין זה, הנטל על התובעים להוכיח, לפחות בנוגע ל-11 נקודות החשמל בהן הודו - כי הנתבע אכן ויתר על עלות התקנתן, שכן המדובר בטענה של הודאה והדחה. בנטל זה לא עמדו התובעים, ועל כן יש לחייבם לשלם לנתבע עלות התקנתן של 11 נקודת החשמל הנוספות, בסך של 715% (11 X 65$).

7.3.4 עבודות פיתוח בגינה

לטענת הנתבע, שטח גינתם של התובעים בפועל גדול בכ-100 מ"ר משטח הגינה הנקוב במפרט, שכן התובעים "ביקשו לנצל שטח נוסף של כ-10 מ"ר שהיה צמוד לשטח גינתם והזמינו עבודות פיתוח גינה בהיקף של כ-100 מ"ר נוספים בתוספת בניית מסלעה ובתוספת אדמת גן... תמורת עבודה זו התחייבו לשלם סכום של 10,000$" (ס' 14.8 לתצהיר הנתבע).

התובעים טוענים, כי לא הזמינו כל עבודות גינון נוספות מהנתבע, השטח של כ-100 מ"ר נוסף למגרשם מכח הסכם לשינוי הגבול בין המגרשים שנעשה בינם לבין השכנים הגובלים עימם, וכי הסלעיה מופיעה בהיתר הבניה, ונבנתה גם בדירות אחרות (ס' 35 לתצהיר התובעים).

אכן, התובעים הגישו לבית המשפט ההסכם שנערך בינם לבין שכניהם בחודש ספטמבר 2000 (היינו, לאחר המועד בו בוצעו, לטענת הנתבע, עבודות הפיתוח בשטח הנ"ל), בו נקבע, כי הגבול בין המגרשים ישונה כך שהשטח הנ"ל יתווסף למגרש התובעים, וכי "התובעים ישאו בכל עבודות הפיתוח והתשתית הדרושות לשם ביצוע השינוי" (ת/1) . די בדברים אלו זה כדי לעקר טענתו של הנתבע מכל תוכן (מה גם שהתובע 2 לא נחקר בחקירתו הנגדית בנוגע למסמך זה!).

הנתבע לא הגיש כל ראיה להוכחת עבודות הגינון הנוספות שביצע, כביכול, בשטח הנ"ל, או עלותן, וגם טענתו זו, כיתר טענותיו, איננה מבוססת אלא על עדותו שלו. לכך יש להוסיף, כי אפילו המומחה פלדמן מטעם הנתבע עצמו, לא הצליח לאמת טענת הנתבע בנדון, או לקבוע מהי עלות העבודות שבוצעו כביכול בגינה, בשל "העדר נתונים מדוייקים של התוספת ופירוטם" (ס' 5ה. לחוות דעתו).

7.3.5 עבודות גמר קומת מרתף

הנתבע טוען, כי התחייבותו במפרט, בנוגע לקומת המרתף, היתה לבניית השלד בלבד (ברמה של "מעטפת" הקומה בלבד), אך לאחר החתימה על ההסכם, ביקשו התובעים מהנתבע כי יבצע עבורם את עבודות הפנים במרתף. שווי העבודות, בסך של 23,100$, מעולם לא שולם לו, לטענתו, ע"י התובעים.

התובעים מודים, כי הזמינו מהנתבע ביצוע עבודות-גמר במרתף, אלא שלטענתם, המחיר שסוכם בגין כך עומד על סך של 5,500$ בלבד, אשר שולם לנתבע במלואו במזומן. להוכחת טענתם צירפו התובעים אישור משיכת מזומנים בסך של 22,300 ₪ מחשבונם מיום 12/07/94 (נספחים 14א', 14ג' לתצהיר התובעים). עוד טוענים התובעים כי עבודות-הגמר שהזמינו מהנתבע כללו התקנה של דלת וחלון, ריצוף, טיח, והתקנת 10 נק' חשמל – הא ותו לא. משכך, הסכום הנטען ע"י הנתבע (המבוסס על מחיר של 500$ ל-1 מ"ר) מופרז בעליל.

גם בענין זה מעדיף אני גרסת התובעים על פני גרסת הנתבע, ולו מהטעם שזו לא הוכחה. שעור הנזק הינו נזק מיוחד הטעון הוכחה, ואולם הנתבע לא הציג תכניות מפורטות של העבודות שבוצעו על ידו במרתף, קבלות או כל ראיה אחרת בדבר המחיר עליו סוכם עם התובעים.

מטעם התובעים העידו שני דיירים אחרים באותו פרוייקט, כי הנתבע נהג לגבות את התמורה עבור ביצוע שינויים שונים, במזומן ללא מתן קבלות או חשבוניות. עדויות התובע והדיירים האחרים (ע"ת/1 ע"ת/2, ע"ת/3) מהימנות עלי יותר מעדותו של הנתבע, ועל כן מעדיפן על עדותו של האחרון, אשר בגרסתו אינני נותן כל אמון, הן לענין זה והן לגרסתו בנוגע ליתר הפלוגתאות, כמפורט לעיל ולהלן, בהיותה גרסה סתמית, כללית, ומעל הכל- בלתי מוכחת.

7.3.6 עבודות פיתוח נוספות

הנתבע טוען, כי "בסעיף 9.7 להסכם התחייבו הקונים לשלם לי את כל התשלומים בגין עבודות הפיתוח הנוספות אשר יבוצעו ע"י המוכר, בהתאם לדרישת הרשויות המוסמכות ובהתאם לחלקם היחסי של הקונים בעבודה זו. לאחר החתימה על ההסכם דרשה המועצה המקומית לבצע הרחבת כביש ומדרכה אשר לא היו כלולים בהסכם. חלקם היחסי של הקונים בעבודות אלו מסתכם ב- 3,550$" (ס' 28.2 לכתב התביעה שכנגד).

הנתבע לא הוכיח עלות ההרחבה. הנתבע לא הוכיח, כי המדובר בעבודות פיתוח שלא נכללו בהסכם (ולא הובאו בחשבון בקביעת מחיר הדירה). לגרסתו, הרחבת הכביש והמדרכה היו מלכתחילה באחריות משרד השיכון, אלא שלאחר החתימה על ההסכם, סירב משרד השיכון לבצע את ההרחבה, והעבודות בוצעו על-ידו, לבקשתה של אגודת נווה דניאל. ואולם, הנתבע לא הציג את דרישתה של אגודת נווה דניאל לביצוע העבודות האמורות, ואף לא טרח להעיד מי מטעם האגודה להוכחת גרסתו. הנתבע אף לא הציג כל ראיה לכך שדיירים אחרים בפרויקט השתתפו בהוצאות הפיתוח הנ"ל, ומשנשאל על כך בחקירתו הנגדית, השיב:

"ת: אני לא תובע אף אחד שלא תובע אותי" (ע' 56 ש' 22).

ואידך זיל גמור...

7.3.7 חדר הסקה וצנרת הסקה

לטענת הנתבע, התחייבו התובעים לשלם לו סך של 8,000$ בגין בניית חדר הסקה שלא נכלל במפרט, וכן סך של הנתבע 1,500$ בגין התקנת צנרת ההסקה.

התובעים, מאידך טוענים, כי בגין בניית חדר ההסקה סוכם על תשלום של 2,000$, ואילו בגין התקנת צנרת ההסקה - סוכם על תשלום של 2,500$, הסכומים אשר שולמו על ידם לנתבע במלואם.

משנותרו כפות המאזניים מעויינות – יש לדחות גרסתו של התובע , עליו מוטל נטל ההוכחה בנדון.

8. סוף דבר

8.1 לענין התביעה העיקרית, מחייב את הנתבע לשלם לתובעים כדלקמן:

45,630 ש"ח עלות תיקון הליקויים (לפי עלות לתובעים) בהתאם לחוות דעת המומחה א' קליין, בצירוף הפרשי הצמדה (למדד תשומות הבניה למגורים) מיום מתן חוות הדעת המשלימה (19/03/02) ועד לפרעון ובצרוף מע"מ כחוק. סכום זה אינו נושא ריבית, משום שלא הוכח חסרון כיס (ע"א 11254/02 בן אבו חברה לבנין ולפיתוח בע"מ נ' דני סלמן ואח' תק - על 2004(1)296, 299).

16,996 ₪ עלות בניית קיר התמך, בצירוף הפרשי הצמדה (למדד תשומות הבניה למגורים מיום מתן חוות דעת המהנדס א' קליין לענין קיר התמך (17/12/03) ועד לפרעון, ובתוספת מע"מ כחוק. סכום זה אינו נושא ריבית, משום שלא הוכח חסרון כיס.

2,850 ₪ עלות תיקון הנזקים שנגרמו לגינה, בצירוף הפרשי הצמדה (למדד המחירים הכללי לצרכן) מיום מתן הצעת המחיר של הגנן דווד שייר (05/06/02), ובתוספת מע"מ כחוק. סכום זה אינו נושא ריבית, משום שלא הוכח חסרון כיס (קרי- ביצוע התיקונים הנדרשים בגינה ועלותם, וטענת התובעים בנדון בסעיף 25.3 לתצהירם, נותרה טענה סתמית).

10,000 ₪ בגין עגמת נפש בצירוף הפרשי הצמדה (למדד הכללי של המחירים לצרכן) וריבית מהיום ועד לפרעון.

8.2 לעניין התביעה שכנגד, מחייב התובעים, ביחד ולחוד, לשלם לנתבע עלות התקנת 11 נקודות החשמל בסך של 715$, כמפורט בסעיף 7.3.2 לפסק הדין, לפי שווים במטבע ישראלי נכון ליום מסירת החזקה בדירה לתובעים (16/07/94) (בהעדר תאריך אחר), בצירוף הפרשי הצמדה (למדד תשומות הבניה למגורים) וריבית, ממועד זה ועד לפרעון, ובתוספת מע"מ כחוק.

יתרת התביעה שכנגד - נדחית.

8.3 בשים לב להוראות תקנה 512(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984, בשים לב לנסיבות, לסכום התביעה, לסכום התביעה שכנגד ולתוצאה, מחייב את הנתבע לשלם לתובעים הוצאות משפט כדלקמן:

1,775 ₪ הוצאות המומחה מטעם התובעים, מהנדס י' ברגמן, בצירוף הפרשי הצמדה (למדד הכללי של המחירים לצרכן וריבית מיום מתן חוות דעתו (18/09/98) ועד לפרעון.

1,250 ₪ חלקם של התובעים בשכרו של המומחה מטעם בית המשפט המהנדס א' קליין, בגין חוות דעתו המשלימה וביקוריו בדירה (ביום 30/12/01 וביום 13/01/02) בצירוף הפרשי הצמדה (למדד הכללי של המחירים לצרכן) וריבית מיום מתן חוות דעתו המשלימה של המומחה קליין (19/03/02) ועד לפרעון.

2,000 ₪ חלקם של התובעים בשכרו של המומחה מטעם בית המשפט המהנדס א' קליין, בגין חוות דעתו הראשונה בצירוף הפרשי הצמדה (למדד הכללי של המחירים לצרכן) וריבית מיום מתן חוות הדעת (27/08/00) ועד לפרעון.

2,250 ₪ חלקם של התובעים בשכרו של המומחה מטעם בית המשפט המהנדס א' קליין, בגין חוות דעתו בענין קיר התמך בצירוף הפרשי הצמדה (למדד הכללי של המחירים לצרכן) וריבית מיום מתן חוות הדעת (17/12/03) ועד לפרעון.

1,755 ₪ מחצית ראשונה של אגרת המשפט, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום התשלום (15/06/99) ועד לפרעון.

271 ₪ אגרת משפט בגין תיקון כתב התביעה בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום התשלום (12/01/03) ועד לפרעון.

2,092 ₪ מחצית שניה של אגרת המשפט, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום התשלום (22/02/04) ועד לפרעון.

30,000 ₪ שכ"ט עו"ד, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד לפרעון ובצירוף מע"מ כחוק.

9. ניתן היום, י"ב בכסלו תשס"ו (13 בדצמבר 2005) בשעה 11:33 במעמד ב"כ התובעים עוה"ד פ' סיון וב"כ הנתבע עוה"ד ר' יוחנן.

יצחק מילנוב, שופט