זכויות מתגבשות על ידי מנהג
"אין מניעה שבהסכמה יחליטו בעלי הזכויות הקנייניות על שימושים כאלה ואחרים של הרכוש המשותף, לרבות שימושים ייחודיים. הסכמה כזו אפשר שתתגבש במפורש על דרך של כתב, על דרך של החלטה המתקבלת באסיפה כללית של בעלי דירות עפ"י 71(א) לחוק המקרקעין, וכן סעיף 12(ב) לתקנון המצוי, אפשר גם שאותה חלוקה תתגבש במהלך השנים על דרך של מנהג" [המפקחת על רישום מקרקעין, חיפה].
בבית משותף הממוקם במגרש בו אין חלוקה רשומה של שטח המגרש בין דיירי הבית, לא תמיד ברור איזה חלק של המגרש שייך לדייר א' ואיזה חלק מהמגרש שייך לדייר ב'.
הסוגיה הנ"ל מתעוררת בעיקר בבתים משותפים בני 2 עד 6 דירות, בני 1 עד 2 קומות, בהם בדרך כלל המגרש בכללותו מחולק בין הדיירים חלוקה בפועל, ללא רישום גבולות החלוקה, תוך ניצול המגרש למטרות הבאות: מעבר (כניסה נפרדת), שבילים, חנייה לרכב, גינה, משטח מעין מרפסת, מיקום למטרת הצבת מחסן, מיקום להצבת מתקנים - גז, אצירת אשפה, חשמל ותקשורת וכיוצא בזה, ועוד שימושים שונים ומגוונים. בבית משותף גבוה או רב קומות, הנושא מוסדר בכך שכל המגרש כולו מהווה רכוש משותף.
לא כן בבית משותף הנדון כאן, בו יש לכל דירה זיקה לקרקע כאילו היא צמודה לדירה, וכל בעלי דירה שואפים לעשות בחלק המגרש הקרוב לדירתם שימוש פרטי.
הנושא מקבל מורכבות-יתר, כאשר חלק מהדיירים גם מבצעים עבודות בניה של תוספת חדר, ממ"ד, מחסן וכ"ו, שכן תוספות בניה אלו משנות את החלוקה המקורית של המגרש, ומצריכות חידוש החלוקה ואיזון משאבי הרכוש המשותף בין דיירי הבית.
יש ודייר בבית מסוג זה מתעורר לדרוש את זכויותיו בנכס כעבור תקופת זמן, ובית המשפט מתבקש לדון במחלוקת ולתחום גבולות וזכויות בקרקע לאור חזקת שימוש. להזכיר, כל זאת קורה במקום בו אין רישום, אין חלוקה מוסדרת - ויש מחלוקת...
סכסוך מסוג זה הגיע אל פתחה של המפקחת על רישום מקרקעין בחיפה, צפורה פיגנבוים, תיק תביעה מס' 1737/10 גבריאל אוחנה נ' רפי ושוש בן לייש. את התובע ייצג עו"ד מוטי קנייבסקי ואת הנתבעים ייצגה עו"ד סמדר בן דור.
בית המשפט פסק כי הסדרת שימוש במקרקעין יכולה להיות נגזרת של שימוש בפועל ההופך לנוהג והמתגבש להסכמה על דרך של מנהג. להלן ניסוח הדברים מתוך פסק הדין:
"(ז) אכן ברירת המחדל של חוק המקרקעין מסדירה שימוש ייחודי על דרך של קביעת צמידות מיוחדת. אולם אין זו האפשרות החוקית היחידה; כאן האפשרות כלל לא קיימת שכן בעלי המקרקעין הם צדדים שלישיים [קק"ל] והבית טרם נרשם בפנקס הבתים המשותפים [שרק הוא הדרך החוקית ליתן ביטוי להצמדות].
אין מניעה שבהסכמה יחליטו בעלי הזכויות הקנייניות על שימושים כאלה ואחרים של הרכוש המשותף, לרבות שימושים ייחודיים. הסכמה כזו אפשר שתתגבש במפורש על דרך של כתב, על דרך של החלטה המתקבלת באסיפה כללית של בעלי דירות עפ"י 71(א) לחוק המקרקעין, וכן סעיף 12(ב) לתקנון המצוי, אפשר גם שאותה חלוקה תתגבש במהלך השנים על דרך של מנהג.
חלוקה ששורשיה במנהג אשר לא זו בלבד שהייתה מקובלת על התובע אלא הוא אף התנהג לפיה והוסיף וקיבע אותה בעת שהקפיד לטפח את חלק החצר הדרומית תוך התאמה לצרכיו הפרטיים: הצבת שני מחסנים, חיפוי מתקן לתליית כביסה, ריצוף מבואת חדר המדרגות, הצבת ספסל ישיבה. בדומה לו עיצבו גם הנתבעים את חלק החצר הצפוני תוך התאמה לצרכיהם."
לאמור, תפישת חזקה וחיזוקה על ידי שימושים שונים המעידים על נוהג והסכמה - הינם תופשים כהסכמה בכתב וכחלוקה רשומה. המבחן עד כמה יש נוהג כאמור - היא עניין לבית המשפט לענות בו.
