ע"א 86/86 שפירא נ' לשם

בבית-המשפט המחוזי בחיפה

בפני סגן הנשיא י' מרגלית והשופטים מ' סלוצקי ו-ח' אריאל

ע"א (חי') 86/86

המערערת:

אחד העם שפירא בע"מ

נגד

המשיבים:

1. לשם רבקה

2. לשם אריה

פסק-דין

השופט סלוצקי:

1. בין המערערת כקבלן (להלן: המוכרת) לבין המשיבים (להלן: הקונים) נכרת ב-13.10.82 חוזה מכר של דירה בבית משותף שנבנה על ידי המוכרת בחדרה - מוצג ת/4. לחוזה זה צורף מפרט לפי חוק המכר (דירות) תשל"ג-1973 [14], מוצג ת/5.

הקונים הגישו בת"א 1217/84 של בית המשפט השלום בחדרה תביעה נגד המוכרת לתשלום פיצויים בעד נזקים שנגרמו להם, לטענתם, עקב הפרת חוזה המכר הנ"ל. בסעיף 4 לכתב התביעה נטען כי המוכרת לא קיימה את חיוביה בכך: שמסרה את הדירה לקונים באיחור של שלושה חודשים ובטרם הושלמה בנייתה, וכי נתגלו בדירה "פגמים, ליקויים ואי התאמות" שחובת תיקונם חלה על המוכרת.

מסכום הפיצויים המוערך על ידי הקונים הם קיזזו את יתרת חובם למוכרת, ותובעים את תשלום היתרה.

המוכרת הכחישה את טענות הקונים כלפיה ואת חבותה בתשלום כלשהו לקונים ותבעה בתביעה שכנגד את תשלום יתרת המגיע לה על פי החוזה ת/4, בתוספת ריבית בשיעור שנקבע בחוזה הנ"ל, תשלום עבור שינויים ותוספות שביצעה בדירת הקונים לפי הזמנתם וכן פיצוי לא ממוני בגין "טרחה, טרדה ועגמת נפש" שנגרמו לה עקב הפרת החוזה על ידי הקונים.

בכתב תשובתם הכחישו הקונים את טענות המוכרת כלפיהם.

2. בית משפט קמא (כב' השופט שרון) קבע בפסק דינו מה-7.2.86, בפסקה 5, כי המוכרת אכן איחרה במסירת החזקה בדירה לקונים ולא "באשמת" הקונים וחייבת לפצותם על כך, אך משלא הוכח שיעורו של נזק זה דחה את התביעה לפיצויים בפריט נזק זה. בית משפט קמא קבע, בהסתמכו על חוות דעתו ועדותו של המהנדס בן-עזרא, שהעיד מטעם הקונים, כי הוכחו קיומם של אי התאמות וליקויים בדירה, העריך את עלות התיקונים וחייב את המוכרת לשלם לקונים פיצוי בשווי עלות תיקון אי ההתאמות והליקויים שבדירה. כן חייבה בתשלום פיצוי בשל נזק לא ממוני בגין הסבל ואי-הנוחות שנגרמו לקונים.

לענין קיום הפגמים והליקויים בדירה והערכת עלות התיקונים העדיף בית משפט קמא את עדותו של המהנדס בן-עזרא על עדותו של המהנדס טיגרמן מטעם המוכרת. בית משפט קמא דחה את התביעה שכנגד. המוכרת מערערת על פסק דין זה.

3. ב"כ המוכרת, בהתיחסו לסעיפים 3(א) ו-5(ו) לחוזה ת/4, טוען כי הקונים מנועים לתבוע פיצוי עבור פגמים שהיו בדירה בעת מסירתה להם. בסעיף 3(א) לחוזה הצהירו הקונים כי ראו את הדירה, שהיתה בהליכי בניה בעת כריתת החוזה, בדקו את תכונותיה ואת המפרט הטכני שצורף לחוזה "ומצאום מתאימים לדרישותיהם".

בסעיף 5(ו) הוסכם כי:

"קבלת מפתחות הנכס ע"י הקונים ו/או מסירת החזקה בנכס לקונים תהווה הוכחה מוחלטת כי החברה מסרה את הנכס לקונים בהתאם למפרט הטכני, התכניות וכל התחייבויותיה בחוזה זה לשביעות רצון הקונים".

טענת המוכרת היא שלאחר קבלת הדירה לחזקתם אין הקונים יכולים לבא כלפיה בטענות אי התאמה לגבי פגמים שהיו קיימים בשלב המסירה, כגון אי התאמה הנוגעת לעבודות הריצוף. (פסקה 7 לסכומי ב"כ המוכרת).

אין לקבל טענתו זו. המוכרת אינה יכולה לפטור עצמה מאחריות עבור הפגמים והליקויים שהיו קיימים בדירה בעת מסירתה לקונים ושנתגלו תוך שנה מתאריך מסירתה. בסעיף 11 לחוזה ת/4 נקבע שהמוכרת - כקבלן אחראית לתקן "פגמים ו/או ליקויים בנכס אשר יתגלו תוך שנה מתאריך מסירת הנכס והנובעים מעבודה גרועה או משימוש בחומרים גרועים...".

בהוראה זו כלולה התחייבות המוכרת כקבלן לבצע את הבניה בעבודה טובה ולא בעבודה גרועה ושלא להשתמש בחומרים גרועים. אין בסעיף זה כל הגבלה לגבי אחריות המוכרת כמתייחסת רק לליקויים ופגמים שהתהוו לאחר מסירת הדירה לקונים. המועד היחיד הנקוב בסעיף זה הוא של סיום תקופת האחריות ולא נקבע בו כל תנאי השולל אחריות עבור ליקויים ופגמים שהיו קיימים לפני מסירת הדירה. הסעיף מתיחס לליקויים בנכס "אשר יתגלו" תוך שנה ללא אבחנה מתי נוצרו. לא יכולה להיות מחלוקת שעל פי סעיף זה אחראית המוכרת עבור כל אי התאמה וליקוי הנובעים מעבודה גרועה ושימוש בחומרים בלתי מתאימים עד תום שנת האחריות. הסעיפים עליהם מסתמך ב"כ המוכרת אינם מתייחסים כלל לעניין טיב העבודה והחומרים אלא לעובדת מסירת הדירה בהתאם לאמור בהם. המוכרת בעניננו לא הצליחה לנסח את תניית הפטור בצורה ברורה באופן שתשלול את אחריותה לבניה גרועה שתוצאותיה היו גלויות בעת מסירת הדירה לקונים, ויש לכן לדחות טענה זו בהסתמך על פרוש החוזה ת/4.

זאת ועוד, על המוכרת המסתמכת על סעיף 5(ו) לחוזה כסעיף פטור מאחריות להוכיח את זמן התהוות הפגמים, וכי אלה היו קיימים וגלויים בעת מסירת הדירה לקונים ולא נוצרו לאחר מכן, ובנטל הוכחה זה הם לא עמדו. באשר לאי ההתאמה הנוגעת לרוחב הפרוזדור שבדירה, כפי שיפורט להלן, אין להניח שהקונים שאינם מומחים בתחום הבניה, אפילו היתה להם האפשרות לבדוק את רוחבו, יוכלו לבדקו בעיני מומחה.

סביר להניח שהמוכרת כקבלן שבנה את הבית ידעה או חייבת היתה לדעת על אי ההתאמות והליקויים שבדירה, שכן מחובתה המקצועית כקבלן לפקח על טיב הבניה ובצועה המקצועי. אין היא יכולה להשמע בטענה שידעה על הליקויים והפגמים עת שמסרה את הדירה למוכרים אלא שהללו מנועים מלטעון כלפיה בענין זה בגלל סעיף מסוים בחוזה המכר. סעיף שכזה הוא בלתי סביר לחלוטין ובגדר תניה עושקת. (ראה ע"א 660/77, 659 שורקה נ' קרים ואח', בוקובזה ואח' נ' שורקה [1]).

4. גם אילו נוסחו הדברים בברור בחוזה ת/4 לא היה בכך כדי להועיל למוכרת לאור סעיף 4 לחוק המכר (דירות) תשל"ג-1973 [14] הקובע לאמור:

"אי התאמה.

א. כל דבר, שבו היתה הדירה שונה מן האמור במפרט או בתקנות הבניה או בתקן רשמי יהיה, על אף האמור בחוזה המכר, בבחינת אי-התאמה כמשמעותה בחוק המכר תשכ"ה-1968".

ב. הקונה יהיה זכאי להסתמך על אי-התאמה כאמור בסעיף קטן (א) אם נתן למוכר הודעה עליה תוך שנה מיום העמדת הדירה לרשות הקונה ואם גילה אותה לאחר מכן לאחר שגילה אותה, הכל תוך זמן סביר".

בסעיף זה מעדיף המחוקק את הגנת רוכשי הדירות על פני עקרון החופש החוזי, ורואה כל דבר בדירה השונה מן האמור במפרט או בתקנות הבניה או בתקן הרשמי כאי התאמה במשמעות חוק המכר, תשכ"ח-1968 [15] על אף האמור בחוזה המכר, ואין הצדדים רשאים להתנות על סעיף זה שהוא בבחינת סעיף מצווה (ראה ע"א 660/77, 659 הנ"ל [1] בע' 399א').

הפגמים והליקויים שמדובר בהם נתגלו בדירה במשך השנה הראשונה לכניסת הקונים לדירה ועל המוכרת, על פי סעיף 11 לחוזה ת/4 החובה לתקנם.

5. אין לקבל את טענת ב"כ המוכרת לענין "חובת הקיום ההדדי..." כנטען בפסקה 6 לסיכומיו, וזאת לאור ההלכה כפי שנוסחה על ידי השופט צלטנר ז"ל בספרו "חוזים" חלק שני ע' 307 [20]:

"שבמקרה של בצוע ממשי וניכר של חוזה אין הנתבע יכול לטעון מילוי תניה קודמת למעשה".

אין ספק כי בעניננו בוצע עיקר החוזה על ידי המוכרת והקונים, ואין מקום להעלות בשלב זה את ענין התנאי המוקדם. זכאית המוכרת בהתאם לאמור בסעיף 7 לחוזה ת/4 לגבות את יתרת המגיע בצרוף הריבית המוסכמת.

6. בית משפט קמא העדיף, כפי שציינו, את עדותו של המהנדס בן-עזרא על זו של המהנדס טיגרמן, וב"כ המוכרת מבקש את התערבותנו בענין זה.

הלכה פסוקה היא שהערכת עדותו של עד נתונה לשיקול דעתו של אותו בית משפט שראה ושמע את העד והתרשם הימנו ישירות, ואין ערכאת הערעור נוהגת להתערב בהערכה זו אלא במקרים נדירים שאינם חלים בעניננו כגון: שבהערכת העדות לא נלקחו בחשבון גורמים שהיה מקום לייחס להם משקל, או כשבית משפט קמא נתפס לכלל טעות בהתיחסו לראיות שבפניו והדבר בא לידי בטוי במסקנה מוטעית שהסיק, וכן כשאין התאמה בין הראיות שהובאו והממצא שנקבע. (ראה ע"א 274/79 חורי ואח' נ' רענן ואח' [2] בע' 345. ע"א 548/78 שחן ואח' נ' לוי [3], ע"א 509/78 נורויל יוניון חברה לביטוח בע"מ נ' טוקטלי, שירות ביטוח בע"מ [4]).

גם לגבי עד מומחה יש מקום לשיקולים של מהימנות ואמינות כשהאחרונה מתרחבת וכוללת גם את כשרו המקצועי של העד כמומחה. כשמעידים מספר מומחים החלוקים במסקנותיהם בית המשפט הוא המכריע בין מסקנותיהם השונות. בית המשפט הוא הקובע אם לקבל מסקנת עד מומחה או לדחותה. נפסק בע"א 644/77 יהוד נ' יהוד [5] בע' 710 ו' כי:

"בית משפט השומע עדותו של עד מומחה אינו קשור לקביעותיו של הלה ואינו חייב לקבל את חוות הדעת כולה או חלקה ובלבד שסברתו של בית המשפט וסיבותיה יעמדו במבחן ההגיון..."

בעניננו כאמור, העדיף בית משפט קמא את חוות דעתו של המהנדס בן עזרא ולא מצאתי בנימוקי ב"כ המערער, שעוד אתיחס אליהם, יסוד המצדיק את התערבותנו במסקנתו זו.

7. עיקר טעונו של ב"כ המוכרת הוא כי השופט קמא השהה את מתן פסק- דינו משך תקופה ארוכה המצדיקה את ביטולו. העדים המומחים העידו בישיבת בית המשפט שהתקיימה ב-4.10.84. שמיעת העדויות במשפט הסתיימה בישיבה מה-10.1.85 ואחרון הסיכומים בכתב הוגש ב-18.2.85. פסק הדין ניתן כעבור כשנה ב-7.2.86. השופט קמא השהה, איפוא, את מתן פסק דינו במשך כשנה לאחר גמר הסיכומים וכ-16 חודשים לאחר מתן עדותו של המהנדס בן-עזרא שעליה סמך את קביעותיו.

אין חולק כי על השופט השומע את המשפט להזדרז במתן פסק דינו ולתתו בהקדם האפשרי בעוד הענין טרי ושמור בזכרונו, ואכן נקבע בתקנת 190(א) לתקנות סדר הדין האזרחי תשמ"ד-1984 [16], כי "בתום הדיון בכל הליך, או לאחר מכן, בהקדם ככל האפשר לפי הנסיבות יתן בית המשפט פסק דין..." ובתקנה 190(ד) נקצב זמן של "לא יאוחר משלושים ימים לאחר תום הדיון" למתן החלטה בערכאה ראשונה. קביעת משך זמן זה נעוצה, בין היתר בכך שהתרשמותו של שופט מעד בעומדו על דוכן העדים עשויה להטשטש בזכרונו עם חלוף הזמן. (ראה ע"א 322/74 ג'בור נ' סעד) [6].

בע"א 84/80, 89 קאסם נ' קאסם ואח'; סנדרוב בע"מ נ' קאסם ואח' [7] בעמ' 69-66, נקבע כי מבלי להפחית מחובת בית המשפט להמנע מכל השהיה בעשיית דין, הרי שאין מקום לגזרה שווה בין הליך אזרחי שהדיון בו מתמשך לבין הליך פלילי שנאשם ממתין להכרעת דינו. בית המשפט דחה את הגישה הכוללנית שעיקרה ביטול פסק הדין מחמת איחור בנתינתו כפתרון פשטני וגורף מדי, ומתיחס למגוון של אפשרויות חליפות לפתרון בעיה זו שפרטם בע' 9-68. בנקטו מבחנים אלה תוך בדיקה חוזרת של העדויות והשוואתם ותוך יישום מבחני הגיון נראה לי שיש לדחות את השגותיו של ב"כ המוכרת. מה גם שהמדובר בעדותם של מומחים המתבססים על נתונים אוביקטיביים שלגבי עיקרם אין למעשה מחלוקת. המחלוקת נסבה על המסקנות הנובעות מנתונים אוביקטיביים אלה, שהן בתחום המקצועי של המומחים, ואין במרוץ הזמן כדי להשפיע בכגון דא. בית משפט קמא הכריע בין מסקנות המומחים בהעדיפו את חוות דעתו של המהנדס בן-עזרא, על פי שיקולי המהימנות והאמינות שהדריכוהו בהערכת עדותם, ולא מצאתי בטעוניו של ב"כ המוכר עילה המצדיקה התערבותנו בהכרעה זו או את בטולה כמתבקש על ידי ב"כ המוכרת.

8. אתיחס לפגמים שטוען ב"כ המוכרת כגורעים ממשקל עדותו של המהנדס בן-עזרא:

א. המהנדס בן-עזרא פרט בחוות דעתו ת/1 את הליקויים שמצא בריצוף שבדירה, את הפתרונות לתיקון המצב והעריך את עלותם. על כך השיב המהנדס טיגרמן מטעם המוכרת בחוות דעתו נ/1. אין למעשה מחלוקת לענין קיומם של הפגמים בריצוף שבחדרי ההורים והילדים והכוללים כמתואר בנ/1 "שברים בפינות, שברים במקצועות, כתמים, קלופים, שקעים ונקבים". אלא שמאחר ולדעת המהנדס טיגרמן "הריצוף מתאים לריצוף סוג א'" לפי תקן שהציג, הרי שאין צורך בהחלפתו חרף קיומם של הפגמים שהוא עצמו מאשר את קיומם (ראה נ/1, סעיף 4(1)). הדעת אינה סובלת מסקנה שכזו. לא סיווגו של הריצוף הוא הקובע את הנזק אלא עצם עובדת קיומם של הפגמים במרצפות עצמן ובאופן בצוע העבודה. נסיונו של המהנדס טיגרמן להתלות בסיווג התיקני כעילה לאי בצוע התיקונים הדרושים הוא לכשעצמו, גורע ממהימנותו וממיומנותו ומעלה עליו את החשד של נטייה לבעל הדין שהזמינו ומשלם את שכרו, קרי המוכרת.

ב. באשר לטענת ב"כ המוכרת בקשר לקביעת המהנדס בן-עזרא בסעיף 14 לחוות דעתו ת/1, הרי שאין מחלוקת בין המהנדסים שמסגרת התריס הורכבה על טיח מותז (שפריץ).

המחלוקת ביניהם נסבה בשאלה אם צורת הרכבה שכזו גורמת לחדירת מים ואויר אם לאו. בעוד שהמהנדס בן-עזרא חווה דעתו לחיוב שלל עמיתו, המהנדס טיגרמן את חדירת המים ומסביר בעדותו - ע' 14 המודפס - כי "מזרח זה לא כוון הגשם" ולכן אין חדירת מים ואין אף סימנים לחדירה שכזו. דעתו של המהנדס בן-עזרא היא - ע' 9 המודפס - כי אז אין קשר בין כוון המרפסת לחדירת או אי חדירת מים לענין הבצוע הנאות של עבודה זו. המהנדס טיגרמן מתעלם בחוות דעתו נ/1 ובעדותו מקביעתו של המהנדס בן-עזרא כי בניה שכזו היא פגומה מעצם טיבה, ומחייבת את התקון שהוצע על ידו, וזאת ללא קשר עם חדירת מים או אי חדירתם. גם תריס שאינו מחדיר מים צריך להיות בנוי כראוי. מה גם שלא הובאה כל ראיה מטעם המוכרת לטענה כי מצד מזרח אין גשם. אין לקבל השגתו זו של ב"כ המוכרת.

ג. בסעיף 24 לחוות דעתו - ת/1 - קבע המהנדס בן-עזרא כי רוחב הפרוזדור שבדירה שאורכו הוא 8-3 מטרים היא 80 ס"מ, בעוד שלפי תקנות הבניה שפרט צריך היה רוחבו להיות 90 ס"מ. ליקוי זה אינו בר תיקון ומחייב להערכתו את הפחתת ערך הדירה בשיעור של 2%.

המהנדס בן-עזרא אינו שמאי מקרקעין וכשנחקר לענין הערכתו זו הסב בית המשפט תשומת לבו לכך שזכותו שלא להשיב על שאלות העשויות להפלילו לפי חוק שמאי מקרקעין תשכ"ב-1962, והעד בחר שלא להשיב לשאלות בנושא הערכת אי התאמה זו.

במצב דברים זה סרב בית המשפט קמא, ובצדק, להשתית ממצא כלשהו על הערכת אי התאמה זו על ידי מי שאינו שמאי מוסמך ודחה את התביעה לפיצוי בשל פריט נזק זה.

מהבחינה המשפטית עדותו של המהנדס בן-עזרא אינה קבילה. לפי הוראת סעיף 9 לחוק שמאי מקרקעין, תשכ"ב-1962 [17], בית המשפט "לא יקבל.... שומת מקרקעין אלא משמאי מקרקעין או עובד ציבור שערך את שומת המקרקעין במילוי תפקידו", ואין מחלוקת כי המהנדס בן-עזרא אינו משמש כשמאי מקרקעין או כעובד ציבור כאמור.

יצויין כי אילו הוכח שאינו עושה שומות דרך קבע אזי עדותו היתה קבילה לפי האמור בסיפא לסעיף 9 הנ"ל (ראה ע"א 216/80 בויאר נ' שיכון עובדים בע"מ ואח' [8] בע' 568).

על כל פנים אין בסרובו של המהנדס בן-עזרא להעיד בנושא שאינו מוסמך בו אף שחווה דעתו לגביו והעריכו, ומאחר ובית המשפט הסב תשומת לבו לזכותו שלא להשיב, כדי לפגום באמינותו ואולי אף להיפך. יש איפוא לדחות את השגתו של ב"כ המוכרת גם לענין זה.

נוסיף בהקשר זה לאור טענת ב"כ המוכרת שיש לנכות חלק יחסי מהחיוב עבור "פקוח הנדסי" שבחוות הדעת ת/1 בשל דחיית החיוב בפיצוי בגין הפריט הנוגע לרוחב הפרוזדור, כי החיוב בתוספת 5% הוא עבור פיקוח הנדסי על "עבודות תיקונים" ואינו חל על נזק זה שאינו בר-תיקון.

ד. המהנדס בן-עזרא הודה, לאחר בדיקה חוזרת, שטעה במדידת ממדי חלון בחדר ההורים כאמור בסעיף 15 של חוות דעתו - ת/1, וקיבל את מדידתו של המהנדס טיגרמן (ע' 10 המודפס). יחד עם זאת עמד על כך שגם המידות הנכונות אינן תואמות את תקנות הבניה. אין בטעות זו שהודה בה המהנדס, וטעות כידוע לעולם חוזרת, ושבית המשפט היה ער לה, כדי לפגום במהימנותו או באמינותו של המהנדס.

ה. ב"כ המוכרת בא בטענה כוללת על כך שהמהנדס בן-עזרא לא "טרח להביט במפרט הטכני או בתכניות הבניה והנגרות" (ע' 3 לסכומי פסקה 2). אעיד מיד כי המהנדס בן-עזרא פרש בעדותו - ע' 6 המודפס, ע' 5 הכתוב -כי בדק את המפרט הטכני ולא בדק את תוכניות הבניה והנגרות של הבנין. ממצאיו של מהנדס זה התבססו, איפוא, על תקנות הבניה והמפרט הטכני של הדירה. יצוין כי סעיף 4 לחוק המכר (דירות) הנ"ל [14] רואה כאי התאמה בניה השוה מן האמור "במפרט או בתקנות הבניה או בתקן רשמי" ואכן התבסס המהנדס בן עזרא על ההוראות האלה, ואין לבוא כלפיו בטרוניה על שלא טרח לעיין במסמכים או בתכניות שלא ראה אותם כרלוונטיים לענינו, מה גם שהמהנדס טיגרמן לא חלק על חלק מאי ההתאמות אלא שהצעות הפתרון שלו ושומתו את עלותן לא נתקבלו על דעתו של בית משפט קמא שהעדיף עליהם את עמדתו של המהנדס בן-עזרא.

ו. אין לקבל את טענת ב"כ המוכרת כי אי ההתאמה שנתגלתה יש להכלילה בתחום הסטיה המותרת.

ההיתר שבסעיף 3 לחוזה ת/4 ובהערה ב' שבדף הראשון למפרט ת/5, לסטיות קלות בשיעורים שנקבעו בהם, אינו בגדר היתר לבניה פגומה ובאי התאמה. התביעה אינה מתייחסת, למעט ענין רוחב הפרוזדור, לפיצוי בשל סטיה זו או אחרת אלא לבניה לקויה ופגומה שאין בינה ובין נושא הסטיה ולא כלום.

ז. עוד טוען ב"כ המוכרת כי הקונים ויתרו על תביעה בקשר לתיקון ליקויים בעבודות הנגרות. לביסוס טענתו זו הוצג המסמך נ/3 מה-5.4.83 בו מאשר הקונה "... שתקוני הנגרות בוצעו". ובאישור זה רואה ב"כ המוכרת "כתב ויתור" על תביעה כלשהי בקשר לעבודת הנגרות.

אישור זה ניתן לפני שהקונים קיבלו לחזקתם את הדירה ב-1.5.83 (ע' 17 המודפס) ואין בו כדי לפטור את המוכרת משנת האחריות על פי סעיף 11 לחוזה המכר ת/4. יתר על כן, אין אישור זה מתיחס לטיב בצוע התיקונים, אם בוצעו כראוי ובאורח מקצועי אם לאו. אין טענה כי הקונה מומחה בתחום זה. ולבסוף, הכלל הוא שויתור צריך להיות ברור והחלטי ובלתי משתמע לשתי פנים. במסמך שהוצג אין כל התיחסות לויתור על אחריות לתיקונים במידה ויתגלה ליקוי כלשהו בעבודות הנגרות.

אין ממש בטענה זו ויש לדחותה.

בסיכום נראה לי כי יש לדחות את הערעור בכל הנוגע לחיובה של המוכרת בתשלום פיצויים לקונים בגין הנזק הממוני כפי שקבעו בית המשפט קמא.

אין לקבל את טענת ב"כ המוכרת לענין הקטנת הנזק. (ע' 9 לסיכומו בכתב).

מהבחינה הפורמלית טענה זו, כולל הנטען בע' 9-11 לעיקרי הטיעון, לא נומקה כראוי אם בכלל. ב"כ המוכרת אף לא טרח לפרט, וכל שכן לא הוכיח, מה יכלו הקונים לעשות להקטנת הנזק. ב"כ המוכרת פרט בפרטים הנוספים ת/9 את טענתו בענין זה, אלא שפרוט זה הוא בגדר טיעון הטעון הוכחה שלא הובאה, וזאת מבלי לקבוע אם במה שטען יש רלוונטיות לענין הקטנת הנזק בעניננו. (ראה: ע"א 462/81 שמחון ואח' נ' בכר חברה לבנין ופיתוח בע"מ ואח' [9] בע' 706) הקטנת הנזק אין פרושו העברת חובת האחריות לבצוע התיקונים משכמה של המוכרת לשכמם של הקונים, אלא עשיית כל הסביר להעשות בנסיבות שנוצרו להקטנת הנזק הקיים או למניעת נזק הצפוי להגרם. בעניננו אמנם נקטו הקונים בצעדים כאמור כגון: סתימה בדבק אפוקסי חלל קיים בין השיש לכיור במטבח, כדי למנוע נזק לארונות המטבח, סתימה זמנית של סדרים ומרווחים בקירות, המנעות משימוש במקלחת למניעת נזק נוסף ועוד כעולה מעדותם (ע' 16 ואילך).

10. משהופר החוזה זכאים הקונים לפיצוי בעד הנזק שנגרם להם עקב ההפרה. נזק זה יכול שיהיה ממוני ויכול שיהיה לא ממוני כגון: כאב סבל, אי נוחות או פגיעה ברגשות. סעיף 13 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 [18] מאפשר לבית המשפט לפסוק פיצויים בעד הנזק הלא ממוני "בשיעור שיראה לו בנסיבות הענין" (ראה ע"א 348/79 גולדמן נ' מיכאלי ואח' [10] בע' 41).

ביהמ"ש קמא שקל את נסיבות הנזק שנגרם עקב הפרת החוזה על ידי המוכרת ופסק לזכות הקונים נזק לא ממוני בשיעור שנראה לו בנסיבות הענין. לא יכול להיות ספק לאור עדויות הקונים וטיב הליקויים והפגמים שנגרמה להם עגמת נפש ואי נוחות בגין מחדלה של המוכרת לתקן במועד את הפגמים והליקויים שנתגלו בדירה ובשל האיחור במסירתה. אינני סבור שבית משפט קמא שגה כאשר פסק לקונים את הסכום שפסק עבור ראש נזק זה. הסכום שנפסק אינו מופרז במידה שתצדיק את התערבות ערכאת הערעור ונראה לי סביר בנסיבות הענין, מה גם שבית משפט של הערעור אינו נוטה

בדרך כלל להתערב בהערכת הפיצוי של הערכאה הראשונה, יש לכן לדחות את ערעורה של המוכרת בנקודה זו.

11. באשר לתביעה שכנגד הרי שאין מחלוקת לגבי יתרת החוב בסך 3663 דולרים שחבו הקונים למוכרת. אין לקבל את טענת ב"כ המוכרת שסכום זה לא ניתן לקיזוז.

 המדובר הוא בעיסקת מכר ולפי סעיף 32 לחוק המכר תשכ"ח-1968:

"חובת שהצדדים חבים זה לזה עקב עסקת מכר אחת נתנים לקיזוז".

נפסק בע"א 664/76 רמט בע"מ נ' פיוניר קונקרט (ישראל) בע"מ [11] בע' 192 כי "חובות" במשמעות סעיף זה יש לפרש "ככולל גם חובות קצובים וגם חובות בלתי קצובים".

עוד נקבע בדעת הרב, כי יש צורך במתן הודעת קיזוז. (ראה לענין זה בר"ע 125/80 לאופר ואח' נ' שטגמן [12]).

מחליפת המכתבים בין באי כח הצדדים שהוצגה ושקדמה להגשת התביעה עולה הודעת קיזוז ברורה. (ראה פסקה 9 במכתב ת/6 ובתשובה פסקה 13 במכתב ת/7). במכתבים אלה לא פורט פרוט מדויק של חישוב הפיצוי הנדרש, אך נראה שאין בכך צורך. נוטה אני לדיעה כי הקונים רשאים היו להודיע על זכותם לקיזוז - כמפורט בסעיף 12 לכתב התביעה - בכתב התביעה שהוגש ב-20.3.84 תוך פרוט מלא של הסכומים.

גם בהתאם לרישא של סעיף 53 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 [19] המדבר בחיובים כספיים הדדייים של הצדדים הנובעים "מתוך עיסקה אחת" והגיע המועד לקיומם, הרי שניתן לקזזם בהודעה של צד למשנהו. חובות לגבי חלק זה של הסעיף כולל גם חובות קצובים וגם חובות בלתי קצובים (ראה ע"א 22/85 ס.ט.ס. אלקטרוניקה בינלאומית בע"מ נ' סלון אמפיסל בע"מ ואח' [13]). עמדתי שפרטיה לעיל לענין מתן ההודעה על הקיזוז חלה גם לגבי סעיף זה.

העולה מהאמור הוא שקמה לקונים הזכות לקיזוז ובדין פעל בית משפט קמא בקזזו את יתרת המחיר שהגיעה למוכרת מסכום הפיצויים שפסק לקונים.

12. לא מצאתי ממש בערעור על דחיית התביעה שכנגד התביעה לתשלום עבור תוספת ושינויים שבוצעו בדירה. בית משפט קמא קבע בהכרעת דינו כי אינו מוכן לסמוך על הראיות שהובאו לענין עלות השינויים, ולכן דחה תביעה זו.

סעיף 6 לחוזה ת/4 קובע נוהל מוסכם לענין השינויים או תוספות בדירה, ממנו עולה כי השינויים יקבעו על ידי הצדדים "במשותף ובכתב" ובמידה ויבוצעו על ידי המוכרת עלותם תהיה "בהתאם למחירים ולתנאי התשלום כפי שמוסכם עליהם בכתב לפני תחילת העבודה". לא הוגש כל הסכם בכתב לענין השינויים ועלותם.

הקונה העיד כי לא הזמין כל שינויים או תוספות אצל המוכרת, למעט שינוי אחד ששולם עבורו ושינוי נוסף שהמוכרת עשתה לו "כמחווה של רצון טוב". העובדה שהמוכרת לא נהגה כמצוות סעיף 6 לחוזה לענין השינויים והתוספות, תומכת בגירסת הקונה לענין זה, ונותנת לכאורה, שהשינויים והתוספות שנעשו, ובמידה שנעשו, לא היו משמעותיים שהמוכרת לא מצאה לנכון לחייב את הקונים בתוספת תשלום עבורם.

אין לחייב את הקונים עבור הוספה או שינוי שנעשו שלא על דעתם והסכמתם למחיר מראש ובכתב כמוסכם בחוזה ת/4.

13. בית משפט קמא חייב את המוכרת בתשלום ריבית והפרשי הצמדה על מחיר עלות התיקונים הדרושים בדירה לפי חוות דעתו של המהנדס בן-עזרא מיום עריכת חוות הדעת שהוא ה-13.12.83. לחיוב הפיצוי הלא ממוני צרף ריבית והפרשי הצמדה החל מה-1.5.83 שהוא יום מסירת הדירה לקונים. את החישוב ערך עד ליום ה-2.1.84 שהוא תאריך מכתבם של הקונים ת/6 המהווה בין היתר הודעת קיזוז. מהסכום שהתקבל לתאריך זה קיזז את המגיע למוכרת בסך 3663 דולרים בצרוף ריבית של 10.5% מיום ה-1.5.83 ועד ל-2.1.84, וחייב ביתרה את המוכרת בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מאותו תאריך ועד לתשלום בפועל.

בסעיף 7(1) לחוזה ת/4 הוסכם כי שיעור הריבית לגבי התשלומים שיחולו, לאחר מסירת הדירה לקונים תהיה "ריבית דולרית בשיעור הליברו באותה עת + 2%". העד עברון (ע' 4) עובד בנק לאומי לישראל, הסביר בעדותו מהי ריבית הליברו.

עוד נקבע בסעיף 7 כי פיגור במועד התשלומים יגרום לתוספת של "ריבית פיגורים מכסימלית בשיעור ריבית החריגים בבנקים". העד עברון התייחס גם לענין זה ופרט את שיעורי הריבית החריגה.

בית משפט קמא פסק בשל הפיגור בתשלום יתרת המחיר למוכרת ריבית בשיעור 10.5% המקובלת עליה כריבית ליברו ממוצעת פלוס 2%, טענת בא כחה היא כי המוכרת זכאית לתוספת ריבית חריגה בשיעור של 8.6% לחודש, בהתחשב בכך שהריבית החריגה לתקופה של 3 חדשים היא 26.5%, כך שהריבית המצטברת היא 19.1% ובה יש לזכות את המוכרת על חוב יתרת המחיר, לתקופה החל מיום ה-30.10.83 ולא ה-1.5.83 כפי שקבע בית משפט קמא. (ראה פסקה 9 לעיקרי טיעונו של ב"כ המוכרת).

אם נלך לשיטתו של ב"כ המוכרת ונראה את מועד עריכת דו"ח המומחים כהתגבשות חובה של המוכרת לקונים (ראה פסקה 12(ד) לעיקרי טיעונו) שהוא תאריך ה-13.12.83 ונקזז מהסכום המגיע כפיצוי בתאריך התגבשותו את יתרת החוב בצרוף הריבית בשיעור שהוא טוען לה לתקופה מה-30.10.83 ועד ל-13.12.83, כפי שניתן וצריך היה לעשות, הרי שהמוכרת לא היתה נשכרת.

אלא שבהעדר ערעור על דרך חשובו של בית משפט קמא נראה לי שאין מקום להתערב בענין זה.

14. מסקנתי מכל המקובץ הוא שיש לדחות את הערעור ולחייב את המערערת לשלם למשיבים את הוצאות הערעור ושכר טרחת עורך דין בסך 2500 שקלים בתוספת פרשי הצמדה וריבית מהיום ועד לתשלום בפועל ובתוספת מס ערך מוסף.

סגן הנשיא מרגלית:

אני מסכים.

השופט אריאל:

אני מסכים עם חברי הנכבד השופט סלוצקי כי יש לדחות את הערעור מהנימוקים המפורטים פרט היטב בחוות דעתו. הייתי עוד מוסיף כי הטענות של המערערת (המוכרת) לענין הקטנת הנזק בנסיבות מקרה זה הן קנטרניות.

ניתן בהעדר הצדדים וב"כ, היום, 4.3.87.